一 国际仲裁中的临时措施
（一）《示范法》中的临时措施
“临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为：(a)在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；(b)采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行动；(c)提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或(d)保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”[5]
（二）《纽约公约》中的临时措施
尽管如此，有学者认为，如果当事人在仲裁条款中赋予仲裁庭发布临时措施的权力，那么基于《纽约公约》的目的，将默认为缔约国不会通过国内法限制仲裁条款效力。[8]具体地，《纽约公约》第2条第1款规定，“当事人以书面协议承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以公断解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交公断时，各缔约国应承认此项协议。”[9]据此，缔约国有义务承认当事人之间的仲裁协议，原则上，如果当事人在仲裁条款中赋予仲裁庭采取临时措施的权力，那么缔约国也有义务对其给予承认。[10]这种解释，与《示范法》的规定一致，并且，“在仲裁协议形式和准予采取临时措施方面，这符合国际贸易现行做法和现代订约方式。”[11]
当今，大多数世界领先的仲裁机构规则，都赋予仲裁庭采取临时措施的权力。[12]同样地，《新仲规则》明确地授权，仲裁庭可以发布临时救济，紧急仲裁员可以发布紧急临时救济。
就临时救济的形式而言，仲裁庭或紧急仲裁员可以作出命令或者裁决。虽然《新仲规定》并未对这两种形式的救济作出区分，但是，在实践中，两者的区别主要体现为：以命令形式采取的临时措施从发布时间上更迅速，[17]以裁决形式采取的临时措施从可执行性上更广泛；尽管有些司法管辖区认为两者的可执行性并无差别，但有些管辖区却认为“命令”并不属于《纽约公约》定义下的“裁决”，故不能通过公约得到执行。[18]
如果境外仲裁的当事人在仲裁程序中向中国法院申请临时措施，那么存在以下两种可能：
其二，境外仲裁中的当事人通过境外仲裁庭向中国法院申请临时措施。在实践中，目前还没有相关案例。然而，可以利用上海法院的认定推论，即使境外仲裁机构向中国法院转交临时措施的申请，结果也极有可能因为没有法律依据，法院不予受理。
（二）潜在途径二
虽然从法条字面上看，境外仲裁的当事人在理论上存在仲裁前申请保全的空间，[21]但是在实践中，几乎可以确定三十天内提起的诉讼仲裁指的都是中国诉讼仲裁，实务中几乎不存在境外仲裁的当事人在仲裁前申请保全的案例。
在国际仲裁中，仲裁员可以根据程序规则，发布命令或者裁决，给予其认为适当的临时救济措施。例如，根据《新仲规则》，在仲裁庭组成后，当事人可以申请禁令或者其它任何临时救济，仲裁庭有权发布命令或者裁决给予临时措施；[22]在仲裁庭组成前，当事人希望申请紧急临时救济的，可以按照紧急仲裁员的程序申请救济，[23]紧急仲裁员有权作出其认为必要采取的临时措施的命令或裁决，包括在任何听证、电话会议、视频会议或者当事人交换陈述书之前可以作出的初步命令。[24]鉴于此，针对境外仲裁庭发布的临时措施，下文将从命令和裁决两种形式讨论其可执行性。
根据《民诉法》第二百八十三条，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”然而，从《纽约公约》、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》[25]和《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》[26]来看，无论从字面，还是从目的，命令都很难被认定为裁决，[27]因此，境外仲裁庭以命令形式发布的临时措施，基本不能通过《民诉法》第二百八十三条和国际公约在中国法院得到执行。
对于以裁决形式发布的临时措施而言，其可执行性面临的首要问题是，在《纽约公约》并未阐释“裁决”一词的定义的情况下，根据执行地所在国家或地区的相关法律，“关于临时措施的中间裁决”能否被解释为公约认可下的“裁决”。
然而，另一部分司法管辖区却持有相反的意见，认为因为关于临时措施的中间裁决没有终局性地解决提交到仲裁庭的争端，所以此类裁决不能得到承认或者执行。[31]例如，在澳大利亚的一则案例中，法院不承认中间裁决属于公约下的裁决，认为“此类裁决面临被撤销、终止或改变的风险，并不具有终局性。”[32]另外，联合国国际贸易法委员会秘书处也曾在1999年的报告中表达过类似意见：“从某些国家的判例看，有一种盛行的观点是《纽约公约》并不适用于关于临时措施的中间裁决。”[33]
尽管《仲裁法》第五十五条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”，从而承认部分裁决的可执行性，但是《仲裁法》并未对中间裁决作出任何规定。从实践层面，中间裁决不太可能具有可执行性。第一，因为中间裁决缺乏终局性，所以法院极可能认为中间裁决并不属于公约规定下的裁决，也不能根据《纽约公约》承认或执行中间裁决。[35]第二，由于发布临时措施的权力在中国专属于法院，因此法院可能基于管辖权，根据《纽约公约》第五条第二款“（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者、”或者“（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者”，拒不承认及执行仲裁裁决。[36]
（四）潜在途径四
根据我们的检索目前还没有这方面的公开案例，但是如果这种方式可行，我们认为将成为中国仲裁机构的设立的海外仲裁中心的一个巨大比较优势，很大程度上促进中国仲裁机构的国际化。
三 总结
针对境外仲裁中的临时措施在中国法下的可执行性这一问题，本文在理论上探讨了几种方案，但是在实践中都不可行或者需要相关立法、司法实践的澄清或者支持。在中国仲裁司法制度改革、包括推出自贸区“三自”规定和仲裁法修改的背景下，作者期待这些问题能够尽快获得答案。
[1] Gary Born, International Commercial Arbitration (The Netherlands: Wolters Kluwer Law & Business, 2 edition, 2014), 2427.
[3] Ibid, 2429.
[5] 《示范法》，第17条第2款。
[7]《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（1965年，华盛顿），第47条，“除双方另有协议外，仲裁庭如果认为情况需要，得建议采取任何临时措施，以维护任何一方的权利”。
[9] 《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年,纽约)，第2条第1款。
[11] 大会第 61/33 号决议，联合国国际贸易法委员会《国际商业仲裁示范法》的订正条款以及关于1958年6月10日在纽约订立的《承认 及执行外国仲裁裁决公约》第二条第 2 款和第七条第 1 款的解释的建议（2006 年 12 月 4 日）；
[13] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第30.2条。
[15] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），附则1，第8条。
[17] Born, International Commercial Arbitration, 2506.
[19] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十一条规定：“……外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”本文中讨论的境外仲裁不包括海事仲裁。
[21] Stuart Dutson (Eversheds), Arbitrating in China – What Interim Measures are Available from the Courts? (2012-11-26), 引自：http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/；高文杰《仲裁保全与临时措施》(2016-08-25)，引自：http://www.tylaw.com.cn/CN/news_content.aspx?contentID=00000000000000001910&Lan=CN&MenuID=00000000000000000006.
[23] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第30.2条。
[25] 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（法释[2000]3号，实施日期：2000年2月1日）。
[27] Born, International Commercial Arbitration, 2506.
[29] Born, International Commercial Arbitration, 2513.
[31] Born, International Commercial Arbitration, 2513.
[33] Note of the Secretariat on the Possible Future Work in the Area of International Commercial Arbitration, U.N. Doc. A/CN.9/460, UNCITRAL Yearbook Volume XXX: 1999, 410.
[35] 杨伟国《在中国执行境外仲裁程序中临时救济措施的可能性》(2016-10-18)，引自：http://www.guantao.com/sv_view.aspx?TypeId=218&Id=781&Fid=t8:218:8.
[37] 高文杰《仲裁保全与临时措施》(2016-08-25)，引自：http://www.tylaw.com.cn/CN/news_content.aspx?contentID=00000000000000001910&Lan=CN&MenuID=00000000000000000006.
[39] Born, International Commercial Arbitration, 2519.
