摘要

强制性规则由各主权国家制定和实施，旨在保护特定的公共利益，当事人无权约定排除强制性规则的适用。但在国际商事仲裁中，“当事人意思自治（Party Autonomy）”作为重要基石之一，在很多事项上均允许当事人自由约定。那么，强制性规则的适用是否构成当事人意思自治的例外？在当事人未明确约定适用，或者明确约定不予适用时，强制性规则是否仍然适用？这个看似简单的问题，却存在一定程度的不确定性。通过一则国际货物买卖争议的实例，我们认为，进口国关于货物进口管制的规定属于强制性规则，不论当事人是否约定进口国法律为准据法，该等规则均应当适用于当事人之间的争议。然而，这一结论并不具有普遍性，不适用于所有涉及强制性规则的国际商事仲裁案件。

关键词

强制性规则；当事人意思自治；国际货物买卖；转基因产品

一、引言

作为商人法的延伸，国际商事仲裁业已发展成为国际商事交易中常用且行之有效的争议解决方式。商事仲裁中，“当事人意思自治（Party Autonomy）”被尊为基石性的原则，即仲裁之所以可能，端赖于当事人之间有效的仲裁协议。仲裁协议文本多种多样，究其本质，乃各方当事人一致同意将争议提交仲裁之约定。各仲裁机构纷纷列出示范条款供交易主体参考和采纳，如上海国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款之一为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会/上海国际仲裁中心进行仲裁”，香港国际仲裁中心的示范条款之一为：“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决”。

在仲裁协议之中或之外，当事人还可以进一步约定准据法，包括仲裁协议的准据法、实体权利义务的准据法。如当事人在适用法律条款或者仲裁条款中约定了实体法，即意味着，如果争议发生，仲裁庭将按照当事人约定的实体法对双方权利义务及履行情况进行法律判断，进而得出仲裁裁决，解决争议。

然而，在仲裁实践中，当事人中任意一方，可能出于各种目的，请求仲裁庭适用当事人约定以外的实体法，或者仲裁庭可能自行考虑适用准据法以外的法律。甚至，在某些情境下，涉及的法律规则具有强制性，即法律规则的创设目的带有直接保护公共利益的公法属性，具有直接适用性。通常而言，当交易涉及进出口管制、外汇管制、竞争法或涉及公共安全、国家利益时，后续争议解决中就可能存在着强制性规则的适用问题。这些法律与国际贸易重合度较高，带有明显的公法属性，涉及到的利益并非当事人自由选择或约定，因此属于强制性规则适用的“频发地带”。当事人在交易时往往无法穷尽所有可能出现的法律适用情况，或者设置该等法律安排的成本过高，因而可能出现强制性规则处于当事人选择法律以外的情形。如何对待当事人选择以外的法律，是仲裁庭有待解决的棘手问题。在某些情形下，选择适用不同的法律对案件结果将产生根本性的影响。有鉴于此，本文仅讨论实体法的适用问题，且仅针对国际货物买卖中进口国的强制性法律的实例展开讨论。本文基于这样的前见，即就宽泛的强制性规则适用问题，可能难以得出确定的或唯一的答案，但就具体语境中应否适用某类强制性规则问题，结论应该是确定的。

二、实例分析

以下将介绍一个我们已经处理完毕的国际货物买卖纠纷案件，并将仲裁庭可能的审理思路予以展开。由于案件保密性的考虑，我们对案件信息作了必要的隐名处理。该案由一家知名的国际仲裁机构管理，目前仲裁庭已做出裁决。

审理期间，仲裁庭面临的首要问题是，当事人既未约定适用货物进口国的法律，也未约定在进口国进行仲裁，进口国关于货物进口管制的法律应否适用。以下将就案件事实和法律的争议焦点展开分析。

(一) 关键事实

2012年初，一家美国公司作为卖方，与一家作为买方的中国公司签订了一系列特定农产品的买卖合同（“案涉合同”）。案涉合同中约定，卖方向买方出售某种农产品，农产品将进口至中国大陆，通过中国南方某港口入关，买方应当在农产品交付航运前开具令卖方满意的信用证，“本合同的成立、生效、履行、解释及纠纷的解决，适用英格兰法律（仅限于实体法）”，等等。

直到合同履行过程中，买方才无意中了解到卖方拟向其出售的农产品中包含中国目前尚未颁发农业转基因生物安全证书的转基因，即在没有得到中国有权机关的批准的情况下，该等农产品无法进口中国。得知这一情况后，买方与卖方进行了多轮沟通和谈判。卖方最终承认，案涉合同项下的农产品的确部分含有未得到中国有权机关批准的转基因，同时承认现阶段无法提供相应的农业转基因安全证书，亦不能做出该等产品不含转基因的任何承诺。买方认为合同无法继续履行，试图与卖方变更合同，寻找妥当的解决方案。

由于双方在商务谈判中未能达成一致意见，卖方随即以买方未能及时开具信用证为由提起仲裁。仲裁过程中，买方提出反请求，要求确认卖方未依照中国相关法律法规获取农业转基因生物安全证书的行为，构成违约，且因为卖方违约，买方有权中止履行其开具信用证的义务。

(二) 争议焦点

仲裁庭认为本案的核心争议之一为，中国法关于农业转基因产品的限制性规定是否应当适用于本案，进一步而言，卖方（同时也是出口方）是否应当遵循中国法下申请并取得农业生物安全证书的义务（如有）。经过双方举证及聘请专家证人的进一步澄清，仲裁庭了解到的中国法关于农业转基因产品的规定，如下所示：

国务院制定的《农业转基因生物安全管理条例》（2001年5月23日起施行，2011年1月8日修订），相关规定如下：

第二条 在中华人民共和国境内从事农业转基因生物的研究、试验、生产、加工，经营和进口、出口活动，必须遵守本条例。

第三十二条 境外公司向中华人民共和国出口转基因植物种子、种畜禽、水产苗种和利用农业转基因生物生产的或者含有农业转基因生物成份的植物种子、种畜禽、水产苗种、农药、兽药、肥料和添加剂的，应当向国务院农业行政主管部门提出申请；符合下列条件的，国务院农业行政主管部门方可批准试验材料入境并依照本条例的规定进行中间试验、环境释放和生产性试验：

（一）输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场；

（二）输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害；

（三）有相应的安全管理、防范措施。

生产性试验结束后，经安全评价合格，并取得农业转基因生物安全证书后，方可依照有关法律、行政法规的规定办理审定、登记或者评价、审批手续。

第三十三条 境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料的，应当向国务院农业行政主管部门提出申请；符合下列条件，并经安全评价合格的，由国务院农业行政主管部门颁发农业转基因生物安全证书：

（一）输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场；

（二）输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害；

（三）经农业转基因生物技术检测机构检测，确认对人类、动植物、微生物和生态环境不存在危险；

（四）有相应的安全管理、防范措施。

第五十条 违反本条例规定，未经国务院农业行政主管部门批准，擅自进口农业转基因生物的，由国务院农业行政主管部门责令停止进口，没收已进口的产品和违法所得；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处10万元以上20万元以下的罚款。

农业部制定并颁布的《农业转基因生物进口安全管理办法》（2002年3月20日起生效，2004年7月1日修订），就农业转基因生物进行了如下规定：

第十二条 境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料的，应当向农业部申请领取农业转基因生物安全证书。

第十三条 境外公司提出上述申请时，应当提供下列材料：

（一）进口安全管理登记表（见附件）；

（二）安全评价申报书（见《农业转基因生物安全评价管理办法》附录V）；

（三）输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场的证明文件；

（四）输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害的资料；

（五）农业部委托的技术检测机构出具的对人类、动植物、微生物和生态环境安全性的检测报告；

（六）境外公司在向中华人民共和国出口过程中拟采取的安全防范措施。

经安全评价合格后，由农业部颁发农业转基因生物安全证书。

第十五条 境外公司应当凭农业部颁发的农业转基因生物安全证书，依法向有关部门办理相关手续。

第十九条 进口农业转基因生物用于生产或用作加工原料的，应当在取得农业部颁发的农业转基因生物安全证书后，方能签订合同。

第二十条 进口农业转基因生物，没有国务院农业行政主管部门颁发的农业转基因生物安全证书和相关批准文件的，或者与证书、批准文件不符的，作退货或者销毁处理。

国家质量监督检验检疫总局颁布并颁布的《进出境转基因产品检验检疫管理办法》（2004年5月24日起生效），对于转基因产品出入境也作了详细的规定，相关规定如下：

第七条 货主或者其代理人在办理进境报检手续时，应当在《入境货物报检单》的货物名称栏中注明是否为转基因产品。申报为转基因产品的，除按规定提供有关单证外，还应当提供法律法规规定的主管部门签发的《农业转基因生物安全证书》（或者相关批准文件，以下简称批准文件）和《农业转基因生物标识审查认可批准文件》。

第十条 经转基因检测合格的，准予进境。如有下列情况之一的，检验检疫机构通知货主或者其代理人作退货或者销毁处理：

（一）申报为转基因产品，但经检测其转基因成分与批准文件不符的；

（二）申报为非转基因产品，但经检测其含有转基因成分的。

从以上不完全列举的规定中，可以明确导出两条结论：第一，向中国出口转基因农产品，应当向国务院农业主管部门（也即农业部）提出申请，获得相应的农业转基因生物安全证书；如果没有该等证书或者货物检测结论与证书所载内容不符，货物均无法入境。第二，以上提及的所有规范性文件所要求的对象均为向中国出口农产品的境外公司，申请并取得农业转基因生物安全证书的主体是出口商/境外公司，而非进口商。

值得注意的是，案涉合同中没有约定农业转基因生物安全证书申请及获得事项，且就我们所知，英格兰法律中也没有对此进行专门规定。仲裁中的被申请人/买方/进口方对此的主张是，即便合同作出相反约定，即由买方申请并获得农业转基因生物安全证书，中国法关于卖方申请并获得农业转基因生物安全证书的义务也不能突破，应当认为该等合同约定无效。而在本案件中，由于合同及英格兰法律就申请及获得农业转基因生物安全证书均保持沉默，因而中国法更应当适用于案件中，将申请并取得农业转基因生物安全证书的义务明确施加于卖方。

有鉴于此，上述中国法的规定是否适用，决定了争议双方关于农业转基因生物安全证书相关的权利义务的负担和分配，对案件审理产生了实质性影响。

(三) 争议焦点的解析

为了解决中国法是否适用的问题，仲裁庭进行了几方面的探讨，包括：（1）上述中国法的性质，即是否属于强制性规则；（2）如果第一个问题的答案是肯定的，是否应该在本案中适用该等规则。

1.中国法关于转基因农产品的规定属于强制性规范

为探明中国法关于转基因农产品规定的规范属性，颇值得参考的规范基础为中国法本身，且中国法对此确有规定。

 

2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“涉外民事关系法律适用法”）第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。随后，最高人民法院于2012年12月28日发布了《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释 [2012] 24号）的第10条对前述法条进行了进一步的解释，其规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

从上述规定的认定标准出发，前引《农业转基因生物安全管理条例》应当属于《涉外民事关系法律适用法》第4条意义上的强制性规定。首先，《农业转基因生物安全管理条例》为国务院颁布的规范性文件，规范效力上属于行政法规，效力等级上满足《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定；其次，虽然转基因农产品在提高粮食产量、改善农作物抗病虫能力方面功不可没，但其对人畜、生态环境存在的安全影响至今尚存非常大的不确定隐患，因此转基因农产品相关的行政法规既涉及食品及公共卫生安全，又涉及环境安全。此外，还应当说明的是，前述规范性文件的适用对象具有普遍性，即并非限制某一特定的交易主体或某次特定的交易，进一步证明了该等规定保护的是普遍的公共利益。

2.中国法关于转基因农产品的规定应当适用

第一个问题的答案为肯定，其实并不意味着第二个问题的答案能够自动生成。仲裁庭仍然面临一处困境，即当事人已经明确选择了英格兰法作为准据法，适用中国法存在违背当事人意志的风险，而这种风险在商事仲裁领域往往属于禁区。经由以下几点理由的综合考虑，仲裁庭最终认为，中国作为进口国，其关于转基因农产品进口管制的法律应当适用于本案争议。

(1) 中国与合同履行存在最密切联系，中国的公共利益应当得到尊重

最密切联系原则，是指在处理某一涉外民事关系或涉外民事案件时，全面衡量法律关系的有关连接的因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用。最密切联系地的强制性法律如果旨在保护该国公共利益，应当遵循。在确定最密切联系时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，如合同领域的合同履行地、当事人住所地、营业地，侵权领域的侵权行为地、侵权结果发生地等，从这些因素中找出与该案具有最密切联系的因素。根据该等因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律规则或原则。

在国际立法上，1980年的《罗马国际合同义务法律适用的公约》以及后来的《欧共体合同义务法律适用条例》（即“罗马条例I”）《欧盟非合同义务法律适用条例》（即“罗马条例II”）等国际立法都确立了最密切联系原则；而在国内立法上，德国《非合同债务关系和物权方面的国际私法》（具体为第24条）、日本《法律适用通则法》（具体为第8条）和我国的《涉外民事关系法律适用法》（具体为第2条第2款、第6条等条款）都将最密切联系原则确立为国际私法的一般原则。

在本案件中，中国是农产品的进口国，合同履行与中国存在密切联系，而且仲裁裁决的执行地也很可能为中国，中国应认定为最密切联系国。通常而言，以下与案件存在密切联系的法域的强制性规则应当加以考虑：仲裁地、仲裁裁决执行地，以及合同履行地。在强制性规则具体适用时，密切联系原则也与当事人合理法律期待、可执行性等考量因素联系在一起，与案情没有密切联系的国家或地区对当事人的权利义务关系影响较小，一般也不会影响到仲裁裁决的承认与执行。中国作为仲裁裁决潜在的执行地以及合同的主要履行地，无疑满足上述条件。

此外，通过特别连接方法也可以达致上述相同的结论。特别连接的理念由德国学者Wengler提出，该理论处理的是，准据法以外的强制性规则，在与合同关系具有实质性的关系时，可与合同准据法叠加适用。观察国际私法的立法，有很多适用特别连接理论的范例，如前述《罗马条例I》及《瑞士联邦国际私法》，其中带有共性的要求包括：（i）情形与该规则具有密切联系；（ii）考虑规范的目的为保护第三国的公共利益，以及（iii）适用后果。中国作为进口国，与交易关系存在实质性关系，因此中国法相关规定可与准据法叠加适用。

(2) 强制性规则的直接适用为一种已经确立的法律适用方式，仲裁庭直接适用法律的情形并不少见

在历经半个多世纪的实践后，“直接适用的法”理论已对各国及相关国际立法实践产生深远影响。经由前部引用的相关立法成果，“直接适用”已经成为一种确立起来的法律适用方法。对直接适用而非经由当事人选择或授权最大的批评或担忧，来自当事人意思自治原则的考虑。然后，如本文开篇的介绍，仲裁中当事人意思自治最根本的指向是“当事人同意仲裁”这一程序上的预定，而非全部相关事项的锁定。事实上，如果当事人意思自治可以解决所有问题，争议也就不可能产生了，即便争议产生，也无需当事人以外的第三方来决定权利义务的分配问题。当然，直接适用不是肆意的，而必须是基于对“仲裁员认为适当的法律规则”的确认。

除了理论上仲裁庭可以直接适用强制性规则外，实践中仲裁庭进行直接法律适用也不在少数。相关实证研究表明，在中国国际经贸易仲裁委员会管理的仲裁案件中，为数众多的仲裁庭并未遵从或完全遵从当事人的选择法律适用的约定，而是根据最密切联系原则等确定了案件适用的实体法律。在国际商会国际仲裁院管理的仲裁中，亦存在仲裁庭处理案件时适用强制性规则的实例。

(3) 忽略中国法相关规定，将造成实体审理结果显示公平

在本案件的情况下，如果不予适用中国法，相当于免除了交易中美国进口商申请并取得转基因农业生物安全证书的义务，将带来实体权利义务上极大的不公。一方面，在交易中，外国公司将可以完全无视进口国关于进口管制的法律法规，与此相关的法律风险将完全由买方承担；另一方面，仲裁庭忽略中国法，无疑将极有可能使仲裁成为法律规避的途径。另外，情理上，也很难想象，一项进口国为中国的外贸交易，中国法中关于转基因产品进口管控的规定会被完全无视，且合同实际无法履行（即无法进口至中国）后果的承担将与中国法规定的责任主体完全无关。

此外，实体审理的结果可能会影响仲裁该裁决的承认与执行。由于本案件中买方为中国公司，仲裁裁决的执行地之一可能在中国。如果仲裁庭无视中国法，是否可能导致仲裁裁决不予承认执行？鉴于最高人民法院对于拒绝承认执行外国仲裁裁决的立场持比较谨慎的态度，且本案仲裁裁决可能仅限于金钱赔偿，因此根据《纽约公约》第五条第二款（乙）的“公共政策”条款拒绝执行的可能性较小。但在某些法域，法院司法审查并不局限于形式审查，实体法律适用可能成为裁决执行与否的一个重要考虑因素。

从考虑仲裁作为一项制度的制度利益出发，亦应当兼顾相关国家利益，给适用强制性规则留足空间。维护仲裁的制度利益，实际上也是妥当处理国家利益与私人利益之间的合理平衡关系的过程。对于仲裁制度的发展得到主权国家的支持，即便当事人意思自治原则的最坚定支持者也不会否认，仲裁在一定程度上依赖主权国家的善行。在这样的背景下，给予相关国家足够的尊重在国际商事仲裁中甚至已经进入了职业道德的范畴。如此，亦有利于国际礼让和互惠原则在国际实践层面的深入。

三、简要的结论及思考

前述实例中，仲裁庭最终认定中国法关于农业转基因产品管理的相关规定应当适用。本文第二部分就仲裁庭可以考虑的因素进行了详细展开，但仲裁庭究竟以何种因素为主以最终认定中国法适用，尚未可知。从抽象的层面上，仲裁员通过最密切联系原则或者特别连接理论、特征履行等，可以在形式上基本确定值得考虑的强制性规则的大致分布范围。在考虑强制性规则的性质和目的以及适用价值后，则从进行实体价值判断，得出该规则是否具有强制适用的目的、是否能够达成公共利益的保护，以及是否取得合适的结果。值得注意的是，前述三项考虑因素在逻辑上具有一定的先后顺序，但在具体操作上它们之间存在着一定的重合和倒置的关系。最密切联系原则的立足点偏重形式，即不对规则本身内容进行深入考察，而规则的目的和性质则侧重于规范应然层面的分析，但不追问规则在具体案件中的意义，而规范适用价值则是在前两项完成后，对适用强制性规则进行的理想试验和综合判断，是前两种标准完成后，从理论走向实践的跨越，也是向如何适用强制性规则这个现实问题的回归。

而就国际商事仲裁中强制性规则的适用这个宏大的实践命题，目前并没有特别直接相关的指导性文件。在国际上比较有影响力的行业组织，如国际律师协会（IBA）、国际商事仲裁理事会（ICCA）中，我们没有找到直接相关的指南或报告文件。规则的不清晰意味着，当事人在应对这一议题须以最严苛、最全面的标准去做相应准备，案件准备的辛苦程度及成本将会增高；另一项不利影响为，案件结果不确定性及不一致性较高。

仲裁庭作为法律专家，在适用法律上应当有一定的自由裁量权。本文坚持认为，当事人意思自治的核心在于争议提交仲裁的合意，其主要目的在于使仲裁庭获得排除法院的管辖权。仲裁庭受争议当事人之托，对案件进行审理，理应最大程度尊重当事人意思自治，但对于强制性规则的适用，最终的决定权应在仲裁庭，而非当事人。正如当事人同意仲裁，但可能并不赞同仲裁裁决，尤其是最终败诉的一方。我们决不会仅仅因为当事人可能反对仲裁裁决而认为仲裁裁决的作出有违当事人意思自治，在强制性规则的适用上，没有理由秉持不同的态度。此外，国际仲裁实践中，表面看起来违背当事人意思自治的情形并不少见，如“合并仲裁”、“快速程序”机制等。另外值得注意的是，国际仲裁庭的背景往往具有多元性，相应的案件策略也宜调整。

在本案准备过程中，我们充分考察了两位仲裁员（另一位仲裁员由我们指定）的知识背景和文化传统，尤其研究他们发表的学术观点或处理过的代表性案件。一般而言，大陆法系背景的仲裁员比较容易接受最密切联系原则、特别连接理论等法律理论，且在论理思路上也与我们类似，适应起来比较容易。而当面对普通法背景的仲裁员时，由于法律知识和论证思路的差异，我们自身的压力较大；为此，我们与客户聘用的英国大律师进行了充分沟通，并就所有支持性的依据依照大律师建议的方式进行了整理。事后看来，跨法域律师团队的精诚合作，将产生一加一大于二的化学反应——这也许是国际仲裁持续发展不曾显见的原因之一。

随着全球化的进一步拓展，涉及中国的国际商事交易越来越多，中国法、中国法中的强制性规则适用的可能性相应增大。正如我们以前处理的国际仲裁案中，准据法为外国法的居多，而在我们近几年的业务及观察中，约定中国法（包括CISG）的交易文件越来越多。需要明确说明的是，本文讨论的实例具备多重特殊性，如交易涉及与公共利益密切相关的转基因农产品、进口国为中国且中国对于转基因产品的确有明确的强制性规定、被申请人明确提出了中国法应当适用的主张，以及案件证据显示卖方知悉中国相关法律法规、买卖双方特定的交易习惯等。

可以看出，对于一项较为抽象的法律原则，其在实践中的成功实现仰赖于多重因素的叠加。然而，并非每一方买家都如此幸运。对于本案的结果，我们一方面感到非常满足和荣幸，另一方面也认识到有必要充分揭示交易及争议解决中的风险，以帮助从事相同或类似交易的中国企业合理控制交易风险。故此，我们建议国际货物买卖的交易主体认真审视与交易相关的国家和地区的法律，在交易进行前做好充分的尽职调查工作，对交易相关风险进行全方位评测，尽可能在协议中设计对己方有利的安排。如果争议发生，应该及时调动内部力量，并聘请高水准的外部律师，妥善应对调查取证、商务谈判及/或诉讼仲裁事宜。