2013年3月8日，原中国保监会对某保险公司A下发《监管函》，载明某保险公司A偿付能力充足率为132.02%，属于偿付能力充足Ⅰ类公司，依照《保险公司偿付能力管理规定》相关规定，采取以下监管措施：“自本监管函发文之日起，暂停你公司增设分支机构。”

 

2019年4月1日，原中国银保监会对某保险公司B下发《监管意见》，载明经核查发现，某保险公司B在向中国保险统计信息系统报送监管统计数据时漏报业务类科目数据，依据《中华人民共和国保险法》及《保险统计管理规定》等有关规定，现提出以下监管要求：“你公司在完成数据补报后，应立即整改监管数据报送中存在的问题……你公司应自本监管意见发文之日起15日内将整改情况报告我会。”

 

2022年 4月 2日，原中国银保监会对某保险公司C下发《行政监管措施决定书》，载明经非现场监测发现，某保险公司C存在超范围进行债券投资的合规问题，依据《保险法》《保险资金运用管理办法》《关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》等法律法规和监管规定，决定对某保险公司C采取如下监管措施：“你公司应严格按照法律法规和监管规定，及时整改超范围投资问题，调整相关负责人及管理人员，采取有效措施化解相关投资风险，确保持续符合我会有关监管规定，并在接到行政监管措施决定书之日5个工作日内向我会报送整改报告”。

 

根据公开渠道披露，国家金融监管总局（原中国保监会、原中国银保监会）自2013年起开始在其官网公布下发的《监管函》，2019年期间曾短暂的披露过两个关于某保险公司的《监管意见》，随后改称《行政监管措施决定书》，以上均放置在国家金融监管总局官网【政务信息】栏下的【行政监管措施】项下，与【行政许可】、【行政处罚】并列。

 

那么，行政监管措施究竟是什么呢？如何应对保险行业监督管理机构的行政监管措施呢？

 

一、行政监管措施的溯源

l 2002年

2002年4月25日，《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）提出：“……行政处罚委员会认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由有关部室处理……对行政处罚委员会认为应当进行行政处罚的案件，法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》拟定《行政处罚决定书（稿）》，报会分管领导，建议进入告知、听证程序”。

但事实上，行政监管措施的应用实际应更早，根据中国证监会官网披露，中国证监会通过《中国证监会责令整改通知书》（证监责改字[2002]1号）[1]对某基金管理公司采取了包括通报批评和责令整改在内的监管措施，该文件下发日期早于上述通知发文日期。

 

《商业银行法》（1995）第六十四条 商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国人民银行可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。

《保险法》（1995）第一百零八条 保险公司未按照本法规定提取或者结转各项准备金，或者未按照本法规定办理再保险，或者严重违反本法关于资金运用的规定的，由金融监督管理部门责令该保险公司采取下列措施限期改正：（一）依法提取或者结转各项准备金；（二）依法办理再保险；（三）纠正违法运用资金的行为；（四）调整负责人及有关管理人员。

 

有学者提出[2]，我国1995年制定的《商业银行法》《保险法》规定了责令改正、责令提取或者结转各项准备金、办理再保险、调整负责人、停业整顿、接管和撤销等措施，不同于《中华人民共和国行政处罚法》（1996）规定的行政处罚的种类，是为我国金融法领域中行政监管措施的肇始，而真正的滥觞则是对美国金融监管领域非正式监管措施和及时矫正措施的移植。

美国《1978年金融机构管制和利率控制法》要求成立联邦金融机构审查理事会(FFIEC)，统一对几乎所有金融机构进行审查，《1989年金融机构改革、恢复和加强法》(FIRREA)在联邦金融机构审查理事会下建立了评估委员会，对于问题银行，监管机构可采取非正式的和正式的整改措施。非正式的监管行动包括：道义劝告，监管机构要求提供银行董事会决议、银行承诺书、谅解备忘录和其他形式的银行与货币监理署之间的旨在促进银行稳健经营的书面交流文件。[3]

及时矫正措施(PCA)是指根据金融机构自有资本比率的实际状况，将金融机构进行评级、 分类，并采取相应的矫正措施，敦促其达到规定的自有资本金比率的一种监管方法。美国《1991年联邦存款保险公司改进法》(FDICIA)依据资本充足率将银行划分为五个等级，并授权联邦银行监管部门对不同级别的银行采取差异化监管，例如当某银行的资本水平降至第三级时，监管机构便会加强监管强度，要求其减少或停止红利、股息和管理费的支付，限制其资产的增长，如其建立分支机构、合并以及从事新的业务则必须获得监管机构的批准等。[4]

l 2003年

2003年12月27日，《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）虽然未直接使用“行政监管措施”或“监管措施”措辞，但其在第三十七条规定的国务院银行业监督管理机构或其派出机构有权对违反审慎经营规则的银行业金融机构采取责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让等措施，与美国《1991年联邦存款保险公司改进法》(FDICIA) 授权联邦银行监管部门有权采取及时矫正措施等规定如出一辙。

《中华人民共和国银行业监督管理法》（2003）第三十七条 银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；(二)限制分配红利和其他收入；(三)限制资产转让；(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；(六)停止批准增设分支机构。

银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。

l 2005年

2005 年 10 月修订的《证券法》中首次出现了“监管措施”一词。《证券法》（2005修订）第一百五十三条规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”。

全国人民代表大会关于2005年《中华人民共和国证券法(修订草案)》的说明显示，立法认为，“现行证券法对证券经营机构监管的特殊性考虑不够，监管手段不足，影响监管效率和效果。修订草案参照《银行业监督管理法》（2003）规定，补充和完善了监管措施，要求证券公司及其股东、实际控制人向国务院证券监督管理机构报送有关信息、资料……”。

l 2008年

2008年5月18日，中国证监会在《服务改革创新，完善法律体系 促进资本市场持续稳定健康发展——2007年证券期货市场法律制度建设综述》[5]中指出：“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施，及时防范和控制风险，制止和矫正违法行为，预防系统性风险的发生，兼顾公平与效率。目前，已形成了监管谈话、责令改正、出具警示函等一整套较成熟的监督管理措施体系。”

 

因此追溯来看，行政监管措施由来已久，是为了适应金融监管的复杂性和特殊性，冀以通过迅速采取行动实现及时制止和矫正违法行为、避免更大风险传递的目标，弥补了监管手段的不足，提高了监管效率，有利于保护社会公众利益。但究其性质和定位，却始终缺乏法律层面上的直接依据，使其合法性和程序正当性受到质疑。

 

二、行政监管措施的法律性质

l 行政监管措施≠行政处罚

2001年12月，中国人民银行下发银发[2001]403号文件，取消时任华夏银行广州分行珠江支行行长唐某的金融机构高级管理人员任职资格5年。唐某认为，取消金融机构高级管理人员任职资格属于行政处罚，中国人民银行作出该行政处罚未听取当事人的陈述和辩解，未告知其作出行政处罚的理据，未向其送达行政处罚决定书，违反了《行政处罚法》的规定，遂向中国人民银行提起行政复议申请。中国人民银行作出维持原处罚的复议决定，之后唐某又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，诉请撤销中国人民银行的行政处罚并责成其赔偿100万元。[6]

本案的争议焦点是，取消金融机构高级管理人员任职资格是否属于行政处罚?原被告双方各执一词，中国人民银行遂商请国务院法制办公室作“立法解释”，国务院法治办公室为此作出了《对中国人民银行关于〈金融违法行为处罚办法〉有关问题的请示的复函》（国法函〔2002〕145号），认定上述取消金融机构高级管理人员任职资格不属于行政处罚，法院采纳了复函意见，判决唐某败诉。

本案之后，最高人民法院特别下发了《最高人民法院关于参照国法函[2002]145号精神办理有关金融行政案件的通知》（法函〔2002〕39号），要求各高级人民法院参照上述复函的精神办理有关金融行政案件。

 

2002年4月25日，中国证监会在其《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）中重申，中国证监会及其派出机构有权对尚不构成违法行为或虽构成违法但依法不予处罚的情形采取非行政处罚性监管措施。

2006年6月12日，原中国保监会通过《中国保险监督管理委员会关于规范监管意见书、监管建议书等监管文书的通知》（保监厅发〔2006〕49号）明确：“……出具监管函是监管机构在行政处罚之外，行使监管权的一种方式，是对监管对象存在问题的一种提醒或警示。出具监管函应当同时具备以下两个条件：（一）在现场检查或者非现场监管中发现违法违规问题或者经营风险及隐患，且有相应证据予以证明；（二）对于发现的问题不足以实施行政处罚，或者目前的法律、法规、规章中对于该问题缺乏相应的行政处罚规定。”

2008年12月12日，中国证监会下发《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》（证监发〔2008〕158号），规定了包括责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令更换董事/监事/高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设/收购营业性分支机构申请等多项监督管理措施，但实施行政处罚不适用上述办法。

 

除此之外，根据目前中国证监会、国家金融监管总局网站公示的政务信息显示，行政监管措施未在行政处罚项下列示，而是与行政处罚并列对公众披露。

 

故此，虽然行政监管措施一直未能在法律、行政规章层面上验明正身，但依赖于监管机构的自我阐释，在目前我国的司法及监管环境下认可其并非行政处罚的问题已然不大。

关于行政监管措施和行政处罚的学理区分，有学者认为，行政处罚是一种制裁行为。它以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的，具有最终处理的特征，而行政监管措施的直接目的是敦促行政法义务的实现，具有临时性和非终局性，虽然前者间接性的也能实现警示、督促之效果，但是客观上，行政处罚措施一旦采取，就与行政法义务的实现与否、危害状态是否仍旧存在相脱离，转变为纯粹的制裁。

 

l 行政监管措施≠行政强制措施

那么如果行政监管措施不是行政处罚的话，它属于行政强制措施吗？

2011年6月30日，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》”）正式出台。《行政强制法》规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，同时该法通过但书明确，行政强制的设定和实施适用本法，行政机关采取金融业审慎监管措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

 

《中华人民共和国行政强制法》第二条  本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

第三条 行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

 

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国行政强制法释义》指出[7]，根据《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》等规定，在金融机构违反审慎经营规则，行为严重危及该金融机构的稳健，损害客户合法权益时，金融业监督管理机构可依法采取限制分红、限制资产转让、限制股东转让股权、阻止直接责任人员出境和禁止其处分财产权利等审慎监管措施，这些措施性质上属于行政强制措施。

但在行政监管措施的范围和种类不断扩张的今天，显然并非所有行政监管措施都能够归入《行政强制法》规定的“……依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为……”概念之中，例如限制业务范围、责令更换负责人等，前者很难说是针对法人或其他组织的财物，后者既不属于对公民人身自由的限制，通常也并非临时或暂时性的，再例如最常见的监管谈话、出具警示函，也不属于对公民的人身自由或财物实施暂时性限制。

 

故此，行政监管措施既不是行政处罚，又不能简单的归入行政强制措施的框架中，导致其在我国行政法体系中成了孤魂野鬼，在指称、设定、种类、实施程序、救济方面均无法直接援引体系解答，亟待出台独立的法律法规规制。

 

三、行政监管措施的实施现状和规制

l 中国证监会

前文提及，虽然尚无立法，但中国证监会曾尝试通过部门规章对证券期货市场的行政监管措施实施予以规制。

《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》（证监发〔2008〕158号）称行政监管措施为“监督管理措施”，并将其区分为法律、行政法规规定的监督管理措施和中国证监会规章规定的监督管理措施，具体包括以下类型：

 

法律、行政法规规定的监督管理措施	中国证监会规章规定的监督管理措施
责令增加内部合规检查的次数、公开谴责、责令处分有关人员、责令停止职权或者解除职务、责令更换董事/监事/高级管理人员或者限制其权利、撤销任职资格、暂停核准新业务或者增设/收购营业性分支机构申请、限制证券期货经营机构业务活动、限制股东权利或者责令转让股权、临时接管	责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、暂不受理与行政许可有关的文件

 

《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》同时明确了除责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令参加培训、责令定期报告和临时接管之外，实施机构应当至少提前10个工作日将拟采取措施的类别和事实、理由、依据等内容书面告知当事人，实施后在对当事人采取限制措施的期间内，当事人已经符合解除限制条件的，实施机构可以自行或者根据当事人的申请，解除限制措施。

但很遗憾，除了上述简要规定之外，各种行政监管措施的实施程序中均没有体现监管对象的程序参与权，监管对象只能被动地接受处理，未被赋予陈述、申辩意见乃至要求举行听证、提起行政复议或行政诉讼的权利，与行政正当程序的要求还存在着差距。

2020年3月27日，中国证监会就关于就《证券期货市场监督管理措施实施办法（征求意见稿）》公开征求意见，根据附件起草说明记载，本次征求意见稿修订的主要目的一是为了适应新的法律法规，修改监督管理措施的种类，重申规章以外的行政规范性文件不得设定监督管理措施；二是明确程序要求，除责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告以外其他监督管理措施的，应当履行事先告知程序，告知当事人依法享有陈述、申辩以及要求举行听证等权利，监督管理措施决定书应当载明不服监督管理措施的，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；三是规定实施机构应当在发现违法违规行为或风险隐患后及时采取监督管理措施，违法行为在二年内未被发现的，不再采取监督管理措施。

上述征求意见稿可以说是很好的回应了《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》存在的问题，标志着行政执法理念的进步，但不知为何却迟迟未能真正出台，《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》仍为现行有效的规定。

 

l 国家金融监管总局（原保监会、原中国银保监会）

保险监管方面，情况有所不同。在规定层面上，保险监管机构并未制定统一的规章或规范性文件对保险行政监管措施实施予以规制，保险监管机构及其派出机构可以采取的行政监管措施的种类和范围，散见在各个监管规定之中，例如：

 

规定名称	具体可采取的保险行政监管措施
《保险公司管理规定（2015修订）》	责令完善相关制度；监管谈话；责令提供资料；出具重大风险提示函等
《保险公司偿付能力管理规定（2021）》	监管谈话；责令报告；限制董事、监事、高级管理人员的薪酬水平；限制向股东分红；责令增加资本金；责令停止部分或全部新业务；责令调整业务结构，限制增设分支机构，限制商业性广告；限制业务范围、责令转让保险业务或责令办理分出业务；责令调整资产结构，限制投资形式或比例；对风险和损失负有责任的董事和高级管理人员，责令保险公司根据聘用协议、书面承诺等追回其薪酬；依法责令调整公司负责人及有关管理人员等
《保险公司股权管理办法（2018）》	通报批评；责令改正；公开谴责；限制其在保险公司的有关权利；责令其转让或者拍卖其所持股权；限制其在保险业的投资活动，并向其他金融监管机构通报；依法限制保险公司分红、发债、上市等行为等
《保险资金运用管理办法》	责令改正；监管谈话；限制资金运用的形式和比例；责令调整负责人及有关管理人员等
《银行保险机构公司治理监管评估办法》	监管谈话；下发风险提示函、监管意见书；监管通报；责令整改；责令调整相关责任人；责令暂停部分业务；停止批准开办新业务；停止批准增设分支机构；限制分配红利和其他收入；限制开展授信类、资金运用类、以资金为基础的关联交易等
《银行保险机构消费者权益保护管理办法》	监管谈话；责令限期整改；下发风险提示函、监管意见书等；责令对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员进行内部问责；责令暂停部分业务，停止批准开办新业务；将相关问题在行业内通报或者向社会公布等
《互联网保险业务监管办法》	责令改正等
《中国银保监会办公厅关于进一步规范保险机构互联网人身保险业务有关事项的通知》	监管谈话；依法在一定期限内禁止申报互联网人身保险新产品等
《商业银行代理保险业务管理办法》	责令改正；责令暂停部分业务、停止批准开办新业务等
《人身保险电话销售业务管理办法》	通报；监管谈话；下发监管函等
《保险集团公司监督管理办法》	约见谈话；监管质询等
《保险资产管理公司管理规定》	监管谈话；出具警示函；责令限期整改；暂停新增相关业务；责令调整负有直接责任的董事、监事、高级管理人员等
《保险代理人监管规定》	监管谈话等
《保险经纪人监管规定》	监管谈话等

 

2010年，原中国保监会在对《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》修订时要求，案件调查终结后，案件调查部门认为需要予以行政处罚的，应当将案件卷宗材料一并移交案件审理部门，案件审理部门应当从调查程序、违法事实认定、行为定性、证据采信、处罚种类与幅度等方面对案件进行审理，认为“虽构成行政违法但情节轻微可不予行政处罚，需要采取非行政处罚监管措施的”，可以交由案件调查部门处理，不再进入行政处罚适用的权利告知、听证等程序。

原中国保监会与原中国银监会合并之后出台了《中国银保监会行政处罚办法》（中国银行保险监督管理委员会令2020年第8号）完全删除了以上规定，转而在《中国银保监会现场检查办法（试行）》《保险公司非现场监管暂行办法》中规定，监管机构在现场或非现场检查中发现保险机构违反法律法规、审慎经营规则的，有权依法采取监管措施，但未就行政监管措施的实施程序进行进一步明确，截至本文撰写之日，也未见出台其他部门规章或规范性文件予以明确。

《中国银保监会现场检查办法（试行）》（中国银行保险监督管理委员会令2019年第7号）第五十条  银保监会及其派出机构在检查中发现被查机构存在违反法律法规、审慎经营规则和偿付能力监管规则等情形的，应当依法采取《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国保险法》规定的监管措施。

《保险公司非现场监管暂行办法》（中国银行保险监督管理委员会令〔2022〕3号）第二十六条 监管机构发现保险公司违反法律法规或有关监管规定的，应当责令限期改正，并依法采取监管措施和实施行政处罚。

 

令人意外的是，经笔者调研发现，原中国银保监会部分监管分局出台了行政监管措施暂行规定或者操作规程，例如原山东银保监局于2022年6月1日下发了《监管强制措施实施程序暂行规定》（鲁银保监规〔2022〕2号，以下简称“《山东省银保监监管强制措施规定》”）。该规定的制定法律依据是“《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国保险法》等法律法规规定”，规定所称保险公司监管强制措施包括责令停止使用保险条款和保险费率、责令增加资本金、办理再保险、限制业务范围、限制向股东分红等。

《监管强制措施实施程序暂行规定》（鲁银保监规〔2022〕2号）第二条 本规定所称监管强制措施是指《中华人民共和国银行业监督管理法》第三十七条和《中华人民共和国保险法》第一百三十六条、第一百三十八条、第一百三十九条、第一百五十一条规定的相关监管强制措施。

银行业金融机构监管强制措施主要有：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构。

保险公司监管强制措施主要有：（一）责令停止使用保险条款和保险费率，限期修改；禁止申报新的保险条款和保险费率；（二）责令增加资本金、办理再保险；（三）限制业务范围；（四）限制向股东分红；（五）限制固定资产购置或者经营费用规模；（六）限制资金运用的形式、比例；（七）限制增设分支机构；（八）责令拍卖不良资产、转让保险业务；（九）限制董事、监事、高级管理人员的薪酬水平；（十）限制商业性广告；（十一）责令停止接受新业务；（十二）责令调整负责人及有关管理人员；（十三）限制股东权利、责令股东转让股权。

 

《山东省银保监监管强制措施规定》要求实施行政监管措施，按照调查、审查、告知、决定程序进行，当事人对监管强制措施有异议的，有权提交书面陈述、申辩意见，当事人对监管强制措施决定不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但或许是因为缺乏上位法支持，该规定没有听证程序相关规定。

原中国银保监会厦门监管局印发的《厦门银保监局监管强制措施操作规程》与《山东省银保监监管强制措施规定》规定的行政监管措施类型不尽一致，其他规定内容基本相同。

《厦门银保监局监管强制措施操作规程》（厦银保监发〔2019〕141号） 第三条 本规程所称监管强制措施是指《银行业监督管理法》第三十七条和《保险法》相关条款所规定的八类措施，具体包括：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构；（七）责令停止使用保险条款和保险费率；（八）根据法律规定采取的其他监管强制措施。

 

在实务层面上，保险监管的执法实践比监管规定先行一步。通过翻阅国家金融监督管理总局网站披露的历年行政监管措施决定文件，大致可以看出2013年至2018年期间，行政监管措施均以《监管函》形式下发，主要内容一般是明确下发对象、发现的违法违规问题、具体的监管措施以及时限要求，自2019年起，改称《行政监管措施决定书》，并对于一些诸如“禁止备案新的保险条款和保险费率”、“不得新增其他金融资产投资”、“调整相关负责人及管理人员”等内容的行政监管措施要求，直接载明“当事人如不服上述决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向中国银保监会申请行政复议，也可以在收到本决定书之日起六个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议、诉讼期间上述决定不停止执行”，给予了当事人一定的程序权利保障。

 

综合审视我国行政监管措施实施现状，一方面行政监管措施种类、范围具有不断扩张之势，另一方面行政监管措施法律法规尚有待更新、完善。行政监管措施既可以直接以“措施”指称、也可以指称为“监管措施”、“监督管理措施”、还有“非行政处罚监管措施”、“审慎监管措施”、“监管强制措施”、“特别监管措施”等称呼，行政监管措施的实施程序并不清晰，监管对象陈述、申辩、听证的权利缺乏制度保障，这一现状给司法审查带来了不小的压力。

 

四、行政监管措施的司法审查

l 朱某甲诉中航三鑫股份有限公司等证券虚假陈述纠纷案（（2019）粤03民初2031号、 深圳市中级人民法院2020年度全市法院典型案例）

2018年3月20日，深圳证监局作出（2018）29号《采取责令改正措施的决定》，认定B公司及其控股子公司甲公司存在以下问题：一、甲公司2016年递延所得税资产确认审慎性不足……三、对外担保未按规定履行审批程序及披露。四、公司内幕信息知情人登记不完整。据此，深圳证监局决定对B公司采取责令改正的行政监管措施。2018年4月20日，B公司向深圳证监局提交《整改报告》称已完成整改。

2018年4月27日，B公司股票收盘价为6.19元，其所在的装修装饰板块收盘为1313.53点，深证成指收盘为10324.47点。至涉案行为的基准日2018年8月7日，B公司股票收盘价为4.83元，其所在的装修装饰板块收盘为1084.49点，深证成指收盘为8674.03点。

原告朱某系普通投资者，自2017年至2018年期间，购入并卖出部分B公司股票，后以被告B公司虚假陈述致其损失为由提起诉讼，要求赔偿其损失。被告抗辩称本案未经过行政处罚，不符合司法解释规定的证券虚假陈述侵权案件受理前置条件，请求驳回原告起诉或诉讼请求。

深圳市中级人民法院认为本案争议焦点之一是深圳证监局对三被告采取监管措施行为性质及法院应否受理朱某甲的起诉。

最终法院审理认为深圳证监局作出的《采取责令改正措施的决定》是行政监管措施，并非行政处罚。理由是，从深圳证监局的文号来看，其出具的均是行政监管措施决定书，也即深圳证监局对三被告采取的是行政监管措施。根据证监会《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第二条的规定“中国证券监督管理委员会及其派出机构实施法律、行政法规和规章规定的监督管理措施，适用本办法。但实施证券期货市场禁入、行政处罚以及采取风险处置措施等执法活动，不适用本办法。”从该条内容来看，证监会及其派出机构采取的监督管理措施，是与市场禁入、行政处罚等执法活动并列且各不相同的管理行为，在无相反证据予以佐证的情况下，不能将监督管理措施认定为行政处罚。

 

l 宁波随车宝网络科技有限公司与中国保险监督管理委员会宁波监管局、浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司案（(2018)浙02行终288号）

2016年9月18日，被上诉人宁波保监局向宁波浙商财险作出甬保监管函〔2016〕9号《中国保监会宁波监管局监管函》（以下简称《监管函》），载明“2016年7月至8月，我局对你公司与随车宝互联网平台的业务合作进行了调查，发现你公司存在与无资质的互联网运营平台开展业务合作……现对你公司提出以下监管要求：一、立即停止与随车宝平台相关互联网保险业务，在相关问题整改完成之前，不得与其开展互联网业务合作……”

上诉人宁波随车宝网络科技有限公司上诉称……被上诉人宁波保监局作出直接影响上诉人权利义务的《监管函》却没有主动告知上诉人有关情况，没有保障上诉人的陈述申辩权，严重违反正当程序原则。请求法院撤销被告宁波保监局作出《监管函》的行政行为。

最终法院经审理驳回了上诉人诉讼请求。法院认为，关于被诉《监管函》的性质问题，根据《中国保险监督管理委员会办公厅〈关于规范监管意见书、监管建议书等监管文书的通知〉》（保监厅发〔2006〕49号）文件明确，出具监管函是监管机构在行政处罚之外，行使监管权的一种方式，是对监管对象存在问题的一种提醒或警示。因此，被上诉人作出被诉《监管函》的行为并非行政处罚行为。但因《监管函》中的第一项监管要求的内容是立即停止与随车宝平台相关互联网保险业务，在相关问题整改完成之前，不得与其开展互联网保险业务合作。该内容对上诉人的权益产生了实际影响，故属于可诉的行政行为。根据《监管办法》第二十四条第（七）项的规定，被上诉人宁波保监局有权责令被上诉人宁波浙商财险进行整改……相关行政处理决定符合法律规定。

就行政行为合理性而言，法院认为，金融行业的行政管理相较于一般其他的行政管理领域具有特殊性，专业程度和审慎程度更高。作为保险监管三支柱的一个组成部分——市场行为监管，不仅对保险公司条款、费率等事项进行监管，也对保险销售行为和销售渠道进行精细化监管。在互联网经济的影响下……一旦非法互联网保险业务得不到有效控制，造成的金融风险和社会影响将无可挽回。故，对互联网保险业务风险的的预防控制不同于一般行业的监管，应与风险传递的便捷性与社会危害的可能性相匹配。本案中……宁波浙商财险与上诉人的合作存在巨大的潜在经营风险，极有可能损害广大保险消费者的合法权益。因此，被上诉人宁波保监局作出《监管函》，要求在相关问题整改完成之前宁波浙商财险停止与上诉人的合作是妥当的。

按照正当程序的基本要求，行政机关在作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会。在案证据显示，被上诉人宁波保监局所进行的调查过程中，上诉人……通过向被上诉人宁波保监局电话咨询、接受被上诉人宁波保监局调查等形式直接参加了案件调查过程，此外还通过向被上诉人宁波保监局寄送相关书面材料，表达了自己的诉求并陈述了平台相关操作流程及该平台合规的理由，比较充分地发表了自己的意见。而在《监管函》作出后，被上诉人宁波保监局亦第一时间约谈了上诉人相关人员，明确告知其《监管函》的相关内容，上述一系列操作基本符合正当程序的要求。被上诉人宁波保监局未将《监管函》向上诉人进行送达，仅通过口头形式告知，存在不足，一审法院对比已予以指正，本院予以确认。故上诉人关于被诉行政行为违反正当程序的主张，本院不予采信。

 

窥一斑而见全豹。上述案件中，人民法院均直接援引监管机构的规章、规范性文件认定行政监管措施不属于行政处罚。尤其在宁波随车宝网络科技有限公司与原中国保监会宁波监管局、浙商财险宁波中心支公司案中，法院关于金融稳定和程序正当性的说理比较充分的显示了我国司法机关在此类案件中的考量。在维护金融稳定、防范系统性风险、推动金融市场健康有序发展之重任同时在肩的情况下，人民法院面对监管机构作为被告，往往会再三思量审判结果可能带来的社会影响，从而趋于谨慎、自我克制的立场。

 

五、问题与建议

行政监管措施的诞生是应为了适应金融监管的特殊性和复杂性，发挥及时矫正功能，防范风险传递，但是若其缺乏规制，将极易被滥用，不仅监管对象的权益无法得到应有的保障，最终也会使监管机构的执法权威受到质疑，执法效果边际递减。针对本文分析问题，笔者有如下建议：

 

l 建议一：统一行政监管措施的名称

目前不仅是不同监管体系中对行政监管措施的指称不一致，同一监管体系中关于行政监管措施的指称也是五花八门，“措施”、监管措施”、“监督管理措施”、“非行政处罚监管措施”、“审慎监管措施”、“监管强制措施”、“特别监管措施”等称呼，都可能在指行政监管措施。名称是人们识别和归类某一行为或措施的最基本、也是最重要的方法，名称不统一，行政监管措施极易散佚在法律、法规、规章以及规范性文件之中，对其规制也就无从谈起。

同样的，行政监管措施名称统一之后，其具体措施名称也应当统一，有学者统计我国证券监管措施多达114种，其中监管谈话、谈话提醒、谈话、出具警示函、出具监管关注函等均列为不同种类，带来的困扰显而易见。

 

l 建议二：明确行政监管措施的适用程序

程序正当是现代法治的核心，也是依法行政的保障。实现程序正当，就要确保“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”原则的实现。在这一方面，2020年《证券期货市场监督管理措施实施办法（征求意见稿）》以及现行的《山东省银保监监管强制措施规定》均作出了有益的尝试。

因此，建议在监管机构内部区分有权查处行政监管措施和有权审核并最终批准对监管对象采取行政监管措施的部门；同时采取行政监管措施应当履行事先告知程序，告知监管对象依法享有陈述、申辩以及要求举行听证的权利；行政监管措施实施后，对于暂停开展新业务等措施应当明确行政监管措施的解除程序；最后，行政监管措施既然以及时矫正为目的，违规行为若在一定期限内未被发现，不宜再采取行政监管措施。

 

l 建议三：强化行政监管措施的救济途径

救济途径的广泛性和有效性是一个国家法律文明的集中体现。救济具有双重性，它既是权利主体所取得的合法权利之一，又是其他权利实现的保障，故法谚云：“无救济则无权利”。

对于行政监管措施的救济，虽然监管机构的执法实践较之法律法规已经先行一步，给予了当事人一定的权利保障，也有部分人民法院肯定了其可诉性，但相比其他行政行为，行政监管措施进入行政复议、行政诉讼的情况少之有少，实质性的讨论其合法性、适当性的更是凤毛麟角，对行政监管措施的救济需要开先河一案。

 

l 建议四：充实行政监管措施的法律依据

上述三个建议要得到落实，终归需要立法支持。目前我国行政监管措施缺乏法律、法规层面的依据，部门规章层面的规定单一且陈旧，亟待更新，监管分局的规定缺少上位法支持，还存在一些以规范性文件形式设定行政监管措施的情况。如果立法短时间内难以一蹴而就的话，建议先基于金融分类监管的现状，在各个监管领域内部先行统一，制定部门规章明确行政监管措施的种类、范围、实施方式、监管对象权利救济等内容，以实践反哺立法，以立法促进执法。