二、案例详解

1、案例概要

本案于2023年2月由A县监察委员会立案调查，同日，专案组工作人员商请B县监委通知被告人到B县纪委监委办公室。被告人在接到电话后自愿、主动前往办公室，后被工作人员带至留置中心接受调查。

2023年8月本案进入审查起诉阶段。监委调查的事实为2003年至2004年，被告人利用担任B县某煤矿法定代表人的职务便利，违规将煤矿纳入改制范围，并在煤矿改制进行资产评估过程中：（1）故意不进行采矿权评估，违规通过《资产评估报告书》，低价将B县某煤矿改制为其个人所有的企业。经追溯评估，B县某煤矿的《采矿许可证》在当年改制评估基准日的价值为人民币1236.16万元。（2）虚增煤矿债务共计290.371539元。据此，被告人合计贪污1500多万元。

2023年10月A县人民检察院以被告人涉嫌贪污罪起诉至法院，指控内容没有改变。

审判阶段，辩护律师从定罪及量刑两个方面进行了充分辩护。在公诉机关称按照当地司法实践量刑大概十三年的情况下，一审法院采纳部分辩护人意见，认为被告人归案后在留置期问交代了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，系坦白，可依法从轻处罚；同时，一审法院根据案件事实、情节及本案案发时国有企业改革的大背景以及在改革过程中客观存在的具体问题等诸多因素综合进行考量后确定被告人的量刑，决定判处被告人有期徒刑十年六个月。

公诉机关认为一审判决量刑畸轻提起抗诉，辩护律师进一步调查举证，在调取的新证据中找到新的辩点。最终，本案二审经开庭审理后，公诉机关撤回抗诉，二审法院于2024年9月作出裁定，准许检察院撤回抗诉，并维持一审判决。

2、争议焦点

（1）一审争议焦点：（a）被告人是否利用职务便利；（b）被告人是否故意不进行采矿权评估；（c）被告人是否虚增煤矿债务；（d）被告人是否构成自首。

（2）二审争议焦点：（a）采矿权是否进行转让，若未转让，能否认定被告人隐匿采矿权价值；（b）煤矿负债是否查清；（c）企业改制的当地政策与国家政策是否冲突。

3、处理思路

一审：

被告人自称笔录核心内容不真实，是迫于监委的压力做出的供述。但是，监委并不存在任何非法取证的手段，因此难以据此排除被告人的不利供述。

被告人自称家中存有真实的财务凭证，能够证实其没有虚构煤矿债务。但是，家人辗转搬家几次，早已找寻不到当年的材料。

被告人称其是监委调查他人而被牵扯出来，他人未被处理、自己反而被移送，心有不甘。但是，二人的犯罪事实是独立的，他人是否被处罚并不影响被告人行为的法律定性。

职务犯罪案件具有一定的特殊性。重重被动因素下，辩护律师分析，在没有强有力的证据能够推翻全案基本事实的情况下，在被告人经电话通知后主动投案的情况下，自首问题是本案辩护工作的有效捷径！——如果能够认定自首，辅之以本案证据上的疑点与不足，应该能争取到“疑罪从宽”的处理结果，如此也是办案机关容易接受的诉辩交易结果。

因此，审查起诉阶段，辩护律师通过引述司法解释、中央纪委国家监委官网上认可的观点文章、最高法发布的指导性案例、A县当地及云南省的类案等多角度论述被告人经电话通知到案是自动投案，加之监委出了如实供述的证明，故构成自首，提交相应法律意见并与公诉人当面交流。

出乎意外的是，面对以上案例、文章，尤其是A县法院两年前多个对电话通知后主动投案认定为自首的职务犯罪案例，公诉人以前年A县当地公检法已开会达成共识，今后当地对“经电话通知后主动到案接受调查”的情形均不再认定为自动投案为由，拒绝认定被告人构成自首！

虽无道理、无法律依据，但是公诉人看起来毕竟态度强硬、无谈判余地，故辩护律师迅速将战术调整为事实及证据层面，希望证据上的缺失、矛盾和疑点能够改变公诉人的观点。公诉人虽承认部分证据问题，但整体并未动摇。

案件起诉到法院后，同样的辩护思路，法官只是听，并不做回应。辩护律师提交了《召开庭前会议申请书》《鉴定人出庭申请书》《重新鉴定申请书》《通知证人出庭作证申请书》等八份申请。

庭审中，辩护律师首先从被告人是否利用担任煤矿法定代表人的职务便利入手展开辩护。本案的书证证明，B县某煤矿改制方案需要经过三级审批通过，分别是B县林业局审批、B县深化国企改革工作领导小组及B县人民政府。前述三级会议中，被告人都没有参会资格，也没有被告人影响审批人员的任何证据，故被告人不可能利用煤矿法定代表人的职务便利去推动改制审批决策。

对于被告人是否故意不评估采矿权，公诉机关指控被告人指使会计故意不向评估公司移交采矿权相关材料。但是评估采矿权本就是改制常识，不是被告人个人可以隐匿的内容，且直接经办的煤矿会计早已去世、评估公司经办人员的证言前后重大矛盾，没有有效证据证实当时的真实情况。况且，在案书证能够证明被告人以煤矿名义委托评估机构以及得出的（缺失采矿权的）评估报告得到了当地财政局的书面认可！

其次，辩护律师指出本案指控隐匿采矿权价值的核心证据评估报告、司法会计鉴定的真实性、合法性存在问题，加之案卷中已有多名审核专家对评估报告的鉴定方法提出质疑，认定虚构债务的证言也高度反常。辩护思路是对涉案金额进行精准打击。（二审时，法官确实对本案认定虚增债务的金额产生怀疑，并要求公诉机关说明计算逻辑及方式。）

最后，辩护人在继续强调被告人的行为应当被认定为自首的基础上，从历史背景、本案关联人员方面对辩护观点进行巩固与补强，重点指出本案发生时国家正在自上而下大力推动国有企业改革，政府也在努力完成改制指标，对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的有政策依据的行为，不应认定为犯罪。同时，鉴于与本案高度相关的人员均未被追究责任，也请法官充分考虑判决可能造成的社会影响。

二审：

被告人及家属在收到一审判处有期徒刑十年六个月的判决书后，决定不提出上诉。但是，公诉机关却认为一审判决量刑畸轻，提出抗诉。

为防止二审法院加重量刑，辩护律师在新调取的证据的基础上，一方面强化一审辩点，另外提出新的辩点，共同反驳抗诉理由。刚好，一审不愿意作证的证人此时也改变了态度。

辩护律师赶赴三个县市，找到了当年参与企业改制的工作人员，进一步了解煤矿当年的改制过程，获取了对被告人有利的证人证言，落实煤矿系合法改制的事实。与此同时，家属找到了当年其他企业的改制文件，进一步证明涉案煤矿不是违规改制。

更为重要的是，辩护律师在新获得的改制材料中发现了涉案煤矿的采矿权人于前两年才申请变更！也就是说，从书面材料上看，采矿权的所有权人并不是被告人、而仍属于B县某煤矿！这就使我们进一步思考：采矿权人为何近二十年都没有变更？到底是否需要/应当变更？

此外，我们通过与矿产资源专业人员及相关领域律师研讨、沟通，深挖上世纪九十年代国家对于采矿权转让的要求、政策制度，得知当年的改制模式众多，提出评估采矿权是否必须而为仍然存疑，以及即使要求评估采矿权，被告人存在可以无偿取得采矿权的可能——这是新的辩护观点。

总体而言，本案是在特定历史条件下发生的一桩“冤案”，在辩护律师的努力下，成功动摇了法官关于被告人构罪的内心确认，最终二审法院准许抗诉机关撤回抗诉，并维持了一审判决。辩护律师在最大限度内为当事人争取到有利结果。

4、实务建议

案件办理心得：

（1）为当事人制订现实可行的辩护策略，也需要兼具灵活性，随时根据新的情况而调整。

刑事司法实务中，法院直判决无罪的案件少之又少，更不必说职务犯罪案件了。在此种现实环境下，为实现与监、检、法间的有效沟通，顺利推进案件以及保证被告人的权益最大化，辩护人倾向于以证据打量刑，如果遇有可以争取的减轻处罚情节，尤其需要利用。在此基础上，再寻求“罪与非罪”“此罪与彼罪”的辩护机会。

（2）在案件基础事实存在，但关键事实不清、证据不足，无法形成完整证据链的情况下，善用向法庭申请调取证据、申请通知证人出庭作证、自行调查取证的方式，强化辩护观点，动摇法官内心确认，从而达到从宽量刑的效果。

实践中，大部分案件指控的基础犯罪事实均不会是子虚乌有，但是在证据适用方面往往存在不同程度的问题，如证据合法性存疑、证明能力不足、在案证据无法形成完整证据链等。针对这种情况，一方面要善用辩护权利，通过向法庭提交调取证据申请、通知证人出庭作证申请等书面法律文书，突出案件事实及证据方面存在的问题；另一方面，主动调查取证，很多时候会有意想不到的收获。多方面的辩护工作相结合，全方位暴露案件存在的问题，动摇法官的内心确认，争取到合适的量刑。

（3）用专业说服法官。

一审法官因认可辩护律师的观点，于庭审后逐级汇报请示关于自首认定的问题。后虽没能得到各方办案机关的支持，但最终法官从量刑上给予了最大幅度的从轻。二审法官因认可辩护律师的观点，专门就此案件与一审法官交流一个多小时，后改变了增加刑期的想法，维持了一审判决。

对企业的建议：

（1）在与政府合作的项目中，企业内部应当严格落实内部控制机制，做到程序合法、责任明晰。一方面，企业应当高度重视并切实加强内部控制机制的建设与执行，确保各项操作程序的合法性得到充分保障。另一方面，在项目推进的过程中，应当明确界定各个环节的责任归属，保留与项目有关的文件、会议纪要等原件以防范潜在风险。如在本案中，被告人不认可公诉机关指控其虚增煤矿债务，反复称煤矿的账簿中对往来账务有明确记载。但最终因账簿丢失，当时负责财务的会计去世，致使被告人未能提供反证去否定指控。

（2）在企业推进项目的过程中，如遇到对法律适用存在疑问或推进业务可能面临风险的情况，应当及时与律师沟通，寻求外部专业意见。具体而言，企业在遇到相关问题时可向律师详细阐述问题和疑虑，以便律师全面了解情况，通过专业人士的知识和丰富经验，为企业提供精准的法律风险评估和解决方案，确保项目推进的合法性和合规性，有效规避可能的法律风险。本案中，涉案煤矿在国有企业改制时，被告人作为矿长负责人，未了解改制政策及相关煤矿资源法律法规，对如何取得采矿权的要求及程序没有清晰认知，最终导致各方出现认识上的争议和误解时，无从辩驳，个人承担了刑事责任。