摘要：

2021年，后疫情时代到来，疫情防控步入常态化阶段。随着疫情的渐入尾声，行业洗牌也悄然启动。市场化的企业再生（退出）通道和资源重置（流动）机制，成为后疫情时代的一大需求，由此加速了破产“市场化”的进程，使市场机制所蕴含的价值规律和竞争法则在资源配置中真正起到了决定性作用，因此，必须建立一套具体的、完备的、具有实操价值的破产规则，为市场主体之间围绕企业再生（退出）和资源重置（流动）而展开的一系列经济活动，提供开放、自由、公平、公正的竞争环境，建立规范、稳定、诚信、可持续发展的竞争秩序。为了实现市场化的破产重组，相应的破产重组制度也应该向着为市场主体谈判博弈提供服务的方向调整， 由此也迎来了预重整的新机会。

 

关键词：后疫情时代、市场化破产、经济双循环、破产重整、预重整

 

一、绪论

（一）新发展格局形式

2020年10月26日第十九届中央委员会第五次全体会议在京召开，会议提出，在形成强大国内市场的基础上，完成新发展格局的构建。坚持扩大内需这个战略基点，加快培育完整内需体系，把实施扩大内需战略同深化供给侧结构性改革有机结合起来，以创新驱动、高质量供给引领和创造新需求。要畅通国内大循环，促进国内国际双循环，全面促进消费，拓展投资空间。

在省部级主要领导干部学习贯彻党的十九届五中全会精神专题研讨班开班式上，习近平总书记强调，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，是“十四五”规划《建议》提出的一项关系我国发展全局的重大战略任务，需要从全局高度准确把握和积极推进。随着国内疫情逐步得到控制，后疫情时代业已到来，国内国际双循环相互促进的新发展格局正在形成。

 

（二）破产法新的政策背景

2013年11月9日至12日十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，文中把在资源配置中市场起“基础性作用”修正为“决定性作用”，同时要求“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。依循党的十八届三中全会“使市场在资源配置中起决定性作用”的主旨，以“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”为主要任务的供给侧结构性改革，成为构筑现代化经济体系的主线。市场化破产制度在“去产能”的制度供给中最为重要，会上谈到“补齐我国市场主体退出和救治机制短板，是治愈当前产能过剩顽疾的一剂治本良药”。之所以称为“市场化破产”，探究其法治内蕴，是将市场机制与破产制度建立互动、将破产退出（再生）的市场化与法治化达成统一。

为了加快破产案件审理，要依法为实施市场化破产程序创造条件。国务院2016年9月22日发文《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》，要求“依法依规实施企业破产”、“积极推进企业兼并重组”。

2018年8月8日国家发展和改革委员会、中国人民银行、财政部、中国银行保险监督管理委员会、国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）联合印发《2018年降低企业杠杆率工作要点》，要求加快推动“僵尸企业”债务处置，完善“僵尸企业”债务处置政策体系，破除依法破产实施障碍，完善依法破产体制机制。

2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议高票表决通过《中华人民共和国民法典》，宣告“新中国民法典时代”正式到来。“民法典进一步完善了我国民商事领域的基本法律制度和行为规则，更加有利于维护交易安全和市场秩序、更加促进公平正当竞争、更加优化营商环境、更加推动经济高质量发展。”最高院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（三）等二十九件商事类司法解释已于2021年1月1日修订实施。

前述市场化改革的顶层设计，为破产程序的市场化完善提供了契机——破产法实际上不是一部破产的法律，并非简单地将资产拿走，而是一部资源分配的法律，是按照市场规律，以公平正义为原则，重新配置社会资源，让资源更加有效地配置、更加合理地配置、更加优化地配置的一套机制。随着《民法典》时代正式到来，“市场化破产”的命题提出是对目前企业破产重整在程序和实施过程中存在问题的思考，而预重整程序是使破产程序真正成为运用市场力量实现资源配置的工具。

 

（三）新发展格局下市场化破产重组新战略

2016年以来，市场化破产重组的说法引起热议，各地方破产法研究持续火热，很多破产法研究机构和论坛对此研究内容基本以“加强管理人制度建设”和“加强破产法庭建设”为主。最高院于2016年5月24日发布了《关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》，《通知》第七条规定：“人民法院重视监督和指导管理人依法履行职责，根据案件具体情况依法采取适当方式指定适格管理人。引导担任破产管理人的传统中介机构吸收擅长企业管理、科学技术等专门人才，加大对适应企业重整需要的破产管理人才的吸收，充分发挥企业家、经营者、管理者以及科技工作人员的作用。”2016年6月15日，最高院召开新闻通气会，强调利用破产法推进供给侧结构性改革中“坚持法治化和市场化的破产思维和方法”，尤其强调“注重运用市场化的方式推动企业重整”。此外，最高院还通过列举在全国各地设立专门破产法庭以及破产案件增加等事实，作为市场化破产重组取得的“丰硕成果”。按照这一思路，只要进一步完善破产管理人制度，增加破产案件的审理，市场化破产重组就圆满实现了。

实际上，市场化破产重组要求债务人及时发现企业的危机并聘请专业人士代表企业的利益相关方进行谈判，寻找解决危机的最优办法。如果我国破产法及其相关法律不能容纳市场主体为主导的破产重组谈判，破产案件再多，也不是市场化的破产重组，甚至可能伤害市场化的破产重组。我国当前仍然坚持的破产管理人制度难以发挥市场主体的专业知识和实践经验，和当前国际上通行的市场化破产重组立法与实践并不一致。

 

二、市场化破产

（一）市场化破产的概念

“市场化破产”，乃是建构国家与社会平台以保障市场决策，故需运用国家与社会的“渐进式”互动发展，建立对“市场化破产”的共治体系，衡平贯穿其中的国家利益、社会公共利益、多元个体利益，是为“市场化破产”的法治内蕴。其要义在于，将国家与社会各方力量和各项资源进行合理配置、有效整合而生成整体工程，以充分有效地发挥破产企业的营业价值或破产财产的清算价值，在激活市场、拯救或畅通市场退出的过程中，推动整体利益的最大化，并衡平债权人（包括抵押债权人、工程款债权人、预告登记购房人等优先债权人和职工债权人、国家债权人、普通债权人等破产债权人）、债务人企业及其股东、破产投资人（包括破产清算中的财产受让人和破产重整中的股权投资人等）及其他利害关系人的利益。

 

（二）市场化破产的基本要素和基本模式

1.市场化破产重组的基本要素

（1）市场主体的充分参与。债务人出现危机，即聘请专业的危机管理专家，以重组顾问（首席重组官）的身份进入企业管理层，和董事会一起制定重组方案，并代表债务人与债权人等其他利益相关方聘请的市场中介进行谈判。在此基础上，债务人、各类债权人、股东等利益相关人会酌情聘请各自的法律顾问、财务顾问进行谈判。

（2）充分的法律约束和支持。市场化破产重组中各方应在法律的约束和制约下进行谈判，必须用法律的约束使当事人的谈判公平、公正。一旦进入破产重整程序，当事人的谈判结果转化成重整计划，重整计划必须符合破产法对公平和公正的要求。如破产法规定了信息充分披露等程序和实体性规则，用来约束当事人的谈判，此外，法律还提供其他方面的支持，比如税法会对破产重组中削减和延迟偿债等产生的经济后果提供税收上的便利，证券法会对危机企业发行证券融资或者重组提供特殊的便利。

（3）法官作为司法角色坚守自己的司法职能。在市场化破产重组中，法官的作用是为当事人的谈判博弈提供一个法律平台，并作为裁判监督谈判的程序，确保有关危机处理的信息得到充分的披露，确保当事人谈判的结果符合法律规定的原则和规则，并给博弈结果赋予法律效力。

 

2.市场化破产重组的基本模式

债务人、债权人、股东等聘请的重组顾问、财务顾问、法律顾问甚至投行，经过尽职调查、协商谈判，制定出初步的重组方案，然后申请破产重整，法院只要审查程序合法，就可以确认这些市场中介的法律身份，让他们继续谈判，法官进行居中监督和裁判。

 

（三）市场化破产的现状

我国当前的市场化破产提出“加强管理人制度建设”，其核心就是“法院指定管理人”。由此产生的问题是：一个没有参与前期谈判的外部人作为管理人接管重整，在信息、专业知识、激励上是否处于优势；法院指定管理人制度是否增加了破产重组的成本；法院掌握了向重整中的债务人指派管理人的权力，是否违背市场化，造成寻租。

2021年是中国企业破产法实施的第14年，中国继续全面深化供给侧结构性改革，坚持建设市场化、法治化的市场主体退出制度。2017-2018年度，全国破产案件数量大幅增长，截止2018年底，全国法院新受理强制清算与破产类案件18823件，同比增长97.3%；审结11669件，同比增长86.5%。从2019年起，我国陆续成立了12家破产法庭。破产法庭的成立，对优化和提升营商环境、完善破产法框架以及提升破产审判的有效性具有重要的作用，极大促进了破产审判的发展。

随着社会经济的迅速发展和国际格局的巨大变化，通过法院指定管理人推动重整的制度需要加以改革和完善。法院指定管理人制度固然能够发挥比较重要的作用，但是市场化破产需要激发市场活力，需要更多市场主体的参与才能更有效、更专业的进行破产重整工作。市场化破产会带来更多的创新与突破，包括大量的投行也会进入到破产重整过程里面，这种市场化的机构进入破产重整程序更加有利于整个企业的重生。

 

（四）市场化破产的新机会

预重整程序较之传统的破产重整程序有着更大的优势，它通过对识别机制、重整听证程序、沟通协调机制的综合运用，大大提高重整的效率和成功率。“府院联动式”预重整机制，能将预重整制度、府院联动机制、司法和解或重整制度三者有效结合，弥补单一制度的短板，形成行政权、司法权明确分工又相互协作的有效企业帮扶模式，充分发挥了预重整的成本优势和效率优势，实现了多方利益的共赢。

 

三、市场化破产案例

（一）国外案例-未来能源控股有限公司破产重整案

2017年2月17日，美国特拉华州破产法院法官经过听证，批准了未来能源控股有限公司（Energy Futures Holdings Corp.，EFH）的重整计划，这是第六次修改后的重整计划。

EFH是一家在德克萨斯分散化经营能源业务的能源控股公司，旗下拥有几十家控股子公司。EFH预期天然气价格会上涨，从而带动电价上涨，于是，EFH达成大量的长期借贷交易。但天然气价格并未随着预期上涨，反而下跌，导致公司开支增加，收入减少，最后陷入财务困境。

为了摆脱困境，公司（包括主要的子公司）及其债权人各自聘请市场中介作为代表，针对公司摆脱危机进行谈判。EFH集团聘请科克兰有限合伙（Kirkland &Ellis LLP）作为其法律顾问，聘请永核合伙（EvercorePartners）作为其财务顾问，聘请全球最大的危机处理公司奥迈公司（Alvarez &Marsal）作为其重组顾问。第一担保贷款人、无担保债权人、股东也聘请了法律顾问和财务顾问，并支持重组协议。

在各方充分谈判的基础上，达成基本的危机解决框架：一方面，EFH集团及其70家联营公司与其主要的财务投资者达成一致，在削减一部分债务的基础上维持公司的营运；另一方面，EFH集团及其子公司与重组方未来时代（NextEra，简称NEE）公司达成合并协议。根据合并协议，NEE成立一个为合并而建立的全资子公司，简称专门收购公司，专门收购公司本身也是合并协议的一方当事人。与EFH集团及其子公司有关的重整计划生效后，专门收购公司将收购重整后的所有的债务人公司，并在收购后作为NEE的全资子公司保留法律实体资格。收购的对价包括现金和NEE普通股，用来支付债务人的某些债权人。合并协议中还附议了一些先决条件才能使协议生效。在以上谈判的基础上，2014年4月29日，EFH集团及其子公司合并申请第11章破产重整保护，于2016年9月合并协议获得美国特拉华州法院的批准，之后法院在2017年2月通过了重整计划。

在EFH集团及其子公司破产重组中，从奥迈公司作为首席重组顾问进入公司管理层，代表公司与各方利益相关人谈判，到债务人、各类债权人、股东聘请各自的法律顾问和财务顾问代表自己参与谈判，到最终达成重组协议和重整计划，实际的参与人一直是市场主体。

以破产法为核心的法律在当事人的谈判中扮演约束和激励角色，即当事人的谈判是以破产法、合同法、反欺诈法、税法和证券法等法律为约束和激励进行的；破产法官则在当事人的谈判中扮演裁判和监督角色，确保谈判在信息透明的基础上，符合法律确定的原则和规则。这种市场主体主导并参与破产重组谈判，法律和法官充当谈判的约束与激励条件以及裁判与监督角色，才是市场化破产重组的正确作法。

 

（二）国内案例-大连机床系列企业重整的债转股案例

大连机床集团始建于1948年，是中国机床行业的重点大型骨干集团企业。2015年以来，由于经营不善、 盲目扩张、分散投资等主观因素导致的现金流断裂，大连机床逐步陷入经营困境，出现债务违约，资不抵债，最终背负220多亿负债走向破产重整。最终，由中国通用技术集团于2019年4月重整大连机床，通用技术以10.71亿元现金出资，占51%股权。原大连机床以固定资产出资占49%股权，以作为抵偿债权人的股权池，重整落地前由大连城投代持。

该项目重整一方面要维护金融性债权人权益，做好股权价值管理，另一方面需要发挥管理咨询经验为大连机床的产业升级和管理提升助力。该项目引入的市场化破产辅助机构和君集团通过资本运作经验、基金管理经验和深耕区域、深耕产业的管理赋能、价值提升的综合实力，全力帮助企业解决实际困难，提供全案式综合服务。破产重整各相关方程序独立又互相联动，所涉法律、规章、债权、资产问题众多且错综复杂，涉及的部门与参与方各环节缺一不可。此次市场化破产推动了合伙企业的设立，但对各相关政府部门来说这又是全新业务，区域内无现成案例可参照。金融性债权涉及银行贷款、信托贷款、融资租赁、明股实债、民间借贷、第三方融资担保等多种类型，各形式金融主体进入同一个合伙企业，需要上级政府及各相关监管部门的批复意见，确保各类证明要素齐全、链条完整。和君集团项目组通过与市政府、工信局、银保监局、市场监管局、税务局等相关政府部门以及中国通用技术集团（大股东）、新大连机床、大连城投（代持方）、重整管理人、47家金融债权人持续沟通协调，全面把控各方的时间节点和关键要素，在各条线上拆解问题、攻坚克难，厘清全部债权、股权关系，明确实施路线、强力推动，迅速与债权人就合伙协议、出资协议、债权转让等系列协议达成一致并签署完成。

在完成合伙企业登记成立后，项目组迅速推动新大连机床原股东对股权结构变更股东会决议予以通过，并提出章程修正案，12月18日，通用技术大连机床股权变更手续履行完毕，债权人以债权出资完成，合伙企业成为第二大股东，破产重整关键工作按期顺利完成。

合伙企业成立后，紧紧围绕债权人财务安全、企业价值提升、合理退出三大核心诉求开展合伙企业的日常管理工作，并围绕债权人投资价值的最大化，制定科学合理的退出策略与机制，为大连机床提供综合性投行服务，优化内部资源配置，协助企业通过兼并收购促进产业整合，从机床产业链上中下游为大连机床嫁接相关供应商及客户资源，并围绕机床行业提供优质人才资源。

 

四、预重整是新格局下的新机会

（一）预重整的概念

预重整是在受理重整申请前，对于具有重整原因的债务人，为了准确识别重整价值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，经债务人同意，合议庭可以决定对债务人进行预重整。中国立法上没有建立预重整制度，只是多数学者为了与破产中的司法重整进行区分，普遍简洁地称之为预重整。域外预重整制度主要集中在美、英两国，两国相较美国的预重整法律规定较为完备，英国的预重整制度规定比较消极。本文所指的预重整是指美国破产法意义上的预重整，一般流程为企业在进入法院重整程序前，预先与债权人、投资人等利害关系人就企业债务清理、经营调整、管理层变更等相关事宜共同拟定重整方案，然后再带着该重整方案在法院主导下启动重整程序，由法院裁定。

 

（二）预重整的发展

2018年3月，最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号），在国家层面最先提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”，这一表述被理解为中国未来将设立预重整制度的前奏。

2018年8月，国家发展改革委等5部门关于印发《2018年降低企业杠杆率工作要点》的通知（发改财金〔2018〕1135号）“（十五）完善依法破产体制机制。对破产发实践中遇到的问题进行研究总结，完善重整企业的信用修复机制；研究完善庭外重组制度和建立预重整制度，探索建立破产案件快速审理机制，建立关联企业破产制度，推动破产案件繁简分流；并将开展破产法规修订前期研究，及时提出修改企业破产法。”

国家发改委、最高院等十三机构于2019年7月联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金〔2019〕1104号），方案中提出“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容”。在此基础上，最高法2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，正式确认了预重整阶段形成庭外重组协议对相关当事人具有法律约束力。

截至目前，北京破产法庭、深圳市中院、广州市中院等也都制定了具体的预重整工作指引。为更好的契合目前破产业务的司法需求，2019年全国各地破产法庭如雨后春笋般迅速成立起来。深圳破产法庭于2019年1月14日正式设立；1月30日，北京破产法庭成立；2月1日，上海破产法庭挂牌；12月19日，天津破产法庭正式成立；12月20日，广州破产法庭挂牌成立；12月29日，温州破产法庭设立；12月31日，西部首个破产法庭，即重庆破产法庭正式挂牌成立。

上述各个地区破产法庭的迅速成立，充分表现了人民法院在加大“僵尸企业”处置力度、推动完善破产法及相关配套制度、加强破产审判专业化建设等方面的坚定决心，同时，随着营商环境的不断变化，破产制度在净化市场环境，促进市场经济健康稳定发展方面也发挥了越来越重要的作用。企业陷入危机之后，聘请既具有行业管理经验，又具有专业重组经验的机构，代表企业制定详尽的重组计划，并和债权人等其他利益相关人谈判，通过前置确定争议解决方案，申请法院裁定执行的预重整制度更好的契合了市场化破产的理念。随着国内疫情逐步得到控制，后疫情时代业已到来，解救困境企业的预重整制度迎来新发展格局下的新机会。

 

（三）预重整启动模式和操作流程

1.预重整的启动模式

法院启动预重整主要有两种情形，一种是企业出现危机且企业和债权人各方已委托市场主体参与谈判，达成重整草案时，债权人或者债务人直接向法院申请预重整，法院予以受理并作出预重整决定；第二种是债务人或债权人向人民法院申请破产重整，人民法院先行预立案，经听证后认为债务人有重整价值和可能，暂时不裁定破产重整作出预重整决定。

政府启动预重整主要是指企业出现债务危机向当地政府请求拯救并要求预重整，或者债权人向当地政府要求债务危机企业预重整，当地政府认为债务危机企业有重整价值和拯救可能，作出预重整决定，并指定辅助机构进行指导、监督和协助。

 

2.预重整的操作流程

庭外预重整是在人民法院受理破产申请前。通常先由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案，再由债务人向法院申请重整，法院批准后按照此前形成的重整方案执行并终结。该模式下预重整程序独立于司法重整程序，经常是在政府部门的指导和协调下进行。例如2016年中国第二重型机械集团与二重集团（德阳）重型装备股份有限公司的重整一案，先由两家债务人与30多家金融债权人组成的金融债权人委员会谈判确定了框架性金融债务重组方案，再向法院申请破产重整；法院受理了重整申请后，将金融债务重组方案纳入重整计划，仅耗时70天即完成了整个司法重整程序。

预重整在人民法院预立案阶段。法院收到重整申请后先进行预立案，暂不正式裁定受理重整申请，同时管理人在法院的支持下开展与债权人谈判、寻找投资人、初步清理资产债务等工作，并引导股东与主要债权人达成重组方案，法院受理破产重整立案后则将该重组方案定为重整计划。据统计，截止2021年2月，已有近100家企业在全国企业破产重整案件信息网上发布了预重整公告，其中30多家企业在该程序中公开招募投资人，典型案例包括深圳中院受理的深圳市福昌电子技术有限公司重整案、浙江余杭区法院受理的杭州怡丰成房地产开发有限公司重整案等。

 

(四）预重整的未来趋势

因传统的企业兼并重组具有很多劣势，例如重组方案和投资协议不具有强制性的司法效力，在表决人数上也不能按照少数服从多数的原则进行，更不能通过法院强制批准的方式通过重组方案等等，从而诞生了破产重整制度。然而，破产重整制度也出现许多弊端，少数债权人或小股东为了自身利益，钳制重组进程，信息不对称，税务风险等造成重整程序实施困难重重。

为了实现市场化的破产重组，我国当前的破产重组制度应该沿着为市场主体谈判博弈提供服务的路径改革，需要加强破产重组的信息披露制度，完善税法、证券法等相关法律中与破产重组相关的规则，积极采用预重整模式，构建出资人、债权人、困境企业等各方利益主体的洽商谈判平台，通过庭外各方利益博弈形成重整方案基本框架，有效提高重整成功率和生产要素自由流动效率。预重整能够解决破产重整制度实施过程中存在的问题，更趋于实现市场化的破产重组。

首先，预重整能够更真实的反应企业价值。企业是否可以重整关键是其是否有经营价值，开展预重整，可以对企业的未来走向进行充分论证，各方可以在更客观的环境中对公司走向作出判断，能够更真实地呈现出企业的价值。

其次，预重整能够提升破产重整效率及成功率。预重整将破产重整程序中的核心环节提到破产重整程序受理前，大大缩短了重整计划的提交期限，提高破产重整效率，通过预重整阶段梳理企业债权债务关系，与债权人完成初步谈判，积极引入战略投资人，为重整计划的拟定提供坚实基础条件，能够大幅提高重整成功率。

再次，预重整可以降低企业的商业信誉损失。企业进入破产程序，经营环境势必受到影响，商业信誉也会受到影响。而预重整是在进入破产重整程序前，通过相关方的沟通协调达成重整计划草案，不影响企业的正常经营，最大限度保护了企业的商业信誉，更有利于企业后续的生产经营。

最后，预重整可以降低法院强裁的风险。在《企业破产法》中重整计划若两次表决未能通过，在符合相对条件时人民法院有权强制批准，但是法院强裁也存在风险，可能涉及为了公共利益而损害部分债权人利益。预重整则可以使这一风险降低，因为在预重整阶段利害关系各方当事人已经通过充分沟通协商，就重整计划草案初步达成一致意见，法院只需要在破产重整程序中对表决通过的重整计划草案予以批准，赋予其强制效力即可。

 

五、总结

当前，我国疫情防控阻击战取得重大战略成果，抗击疫情进入常态化精准防控，经济活力正在快速复苏，在此关键时期，我们要给企业纾困解难，营造更好的营商环境，增强经济发展的信心和决心。在此新发展格局下，预重整制度具备了更加深远的政治和经济发展意义，它有效的整合了庭外重组与重整的优势，更趋于市场化运作，实现市场化破产重整，有效的降低重整时间与成本，提升重整的效率，提高重整质量，最大限度的确保公平与公正。目前，我国的预重整制度尚处于摸索阶段，各地也在积极出台相关政策和指引，但立法的缺失依然是预重整实操过程中存在较大难度的重要原因，从而无法形成广泛适用的局面。为了加快预重整制度的落地，在最新的《民法典》正式实施后，建议尽快完善相关立法，将预重整制度真正引入我国破产法体系，最大限度地实现破产法的社会效益，挽救具有社会经济价值和发展潜力的企业，尽最大可能维护企业利益，平衡多方利益冲突，帮助和支持符合国家产业政策要求的企业突破困境，优化资源配置，获得“新生”重返市场，从而进一步推动社会经济良性发展。

 

参考文献

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