[i]泰和泰律师解读系列——“住有所居”相关议题评析

刘涛 唐洋 成都办

 

引言：李克强总理在国务院政府工作报告的民生问题部分提及针对城市住房供给要采取“疏堵结合”的措施：一方面坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，稳地价、稳房价、稳预期。另一方面提出，解决好大城市住房突出问题，通过增加土地供应、安排专项资金、集中建设等办法，切实增加保障性租赁住房和共有产权住房供给，规范发展长租房市场，降低租赁住房税费负担，尽最大努力帮助新市民、青年人等缓解住房困难。

“十四五”规划以及2021年政府工作计划的出台，“城市更新”和“住房不炒”成为了民生领域中有关住房问题的高频词汇。两会期间有关人大代表及政协委员就“住有所居”提出相关议题，主要分为三个热点领域：第一：房地产市场领域；第二：物业服务领域；第三：长租房领域。

 

热点一：房地产市场的稳定以及相关制度的进一步完善

解读依据：

《中华人民共和国土地管理法》（1986年颁布 2019年修订 全国人大常委会）

《中华人民共和国城市地产管理法》（1994年颁布 2019年修订 全国人大常委会）

 《城市房地产开发经营管理条例》（1998年颁布 建设部）

 《城市商品房预售管理办法》（1994年颁布 2004年修订  建设部）

 《城市房地产转让管理规定》  （1995年颁布  建设部）       

（一）取消商品房预售制度，以套内建筑面积计价

全国政协委员周世虹提出：取消商品房预售制度。目前我国房地产开发企业大多已经完成了资本积累，具备了较强的资金实力和市场竞争能力，金融体系和资本市场发展也为开发商提供了多元化融资方式，商品房预售制度存在的历史条件已不复存在。

律师解读：商品房预售制度，最早来源于上个世纪五、六十年代的香港，十年间为香港地产业累积了大量资本，促进了地产业的蓬勃发展。1994年7月全国人大常委会第八次会议通过《中华人民共和国城市地产管理法》，正式在内地确立了商品房预售制度。在此后数年的实施中，逐步建立起了“商品房预售归口管理制度”、“商品房预售条件法定制度”等综合规制的法律体系和行为模式。

商品房预售制度在我国内地已运行了二十余年，中国房地产业仰仗这一手段快速的完成了资本的原始积累。不可否认，商品房预售制度为推动中国住房改革，解决人民住房问题起到了重大作用，也形成了对国民经济发展的巨大推动力。

但因商品房预售制度本身亦存在诸多问题、市场风险、金融风险层出不穷，政府出台了大量的法律法规、政策性文件对相关市场予以规范完善，但仍然存在较多不能逾越的障碍，导致买房人、银行、社会仍需承担较重的法律风险和责任，买房人与房地产企业因预售产生各种尖锐纠纷、甚至引发社会矛盾。

早在2005年8月央行发布《2004年中国房地产金融报告》中指出，“合作市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消先行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售”。

就中国现阶段的房地产市场以及经济发展预期而言，是否适合继续推行商品房预售制度则需进一步探讨，或更好完善商品房预售制度，实行符合现阶段的商品房制度。如取消商品房预售制度后如何保障房地产市场依然保持相应的资本运行能力和产业发展动力；对房地产市场商品房供应量、房屋价格等方面的影响；对国家经济结构、地方经济发展的影响等，都需要更深入的调研、分析，让中国房地产市场更加健康、国民经济发展更加具有活力，更好的解决国民住房问题，实现“住有所居”的目标。

（二）要切实增加保障性租赁住房和共有产权住房供给

解读依据：

《中华人民共和国宪法》（1982年颁布 2018年修订 全国人大）

《关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》（2011年颁布 国务院办公厅）

 《上海市共有产权保障住房管理办法》（2016年颁布 2019年修订 上海市人民政府）

《北京市共有产权住房管理暂行办法》（2017年颁布 北京市住房和城乡建设委员会）

发改委宁吉喆提出：要切实增加保障性租赁住房和共有产权住房供给，缓解新市民、青年人住房困难，保障好群众住房需求。

1、加强保障性租赁住房的供给

自2011年国务院办公厅发布《关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》以来，从小规模、零散化到大规模、集约化发展的保障性安居工程正式在全国范围内拉开帷幕。保障性安居工程的推行，以促进住有所居的实现为最终目标。在为我国住房保障制度的未来发展提供新的管理范式的同时解决了城镇范围内中低收入家庭的住房难问题，“保障了公民社会基本权价值属性项下的住房权最低底线。”[1]

律师解读：公民住房权本身就蕴含着较为深刻的法理含义，保障性住房的法理基础来源于政府对住房权的保障义务，梳理基本权利发展的历史脉络，住房权的原始样态为自由防御权，[2]这也是宪法性规制视角下的住房权的本质。

国家推进保障性住房供给主要目的是通过实现公民的住房权来维护宪法的“客观的价值秩序”，在现代社会语境下，国家为实现公民“住有所居”通过积极给付予以保障，使得住房权不仅是自由防御权同时也拥有了社会基本权的属性，权利从自然属性到自然属性与社会属性兼具，成为了政府保障公民“住有所居”从消极不作为义务到积极作为义务转变的根本要因。[3]切实加强保障性住房供给，对解决“住有所居”具有重大推进作用。

然而现阶段国内存在保障性住房供给不足和结构不合理的情况，其问题背后是隐含的是保障性住房退出的难题。从2015-2019年保障性住房跟踪审计结果来看：

首先，违规现象十分普遍，未及时退出家庭数量和违规享受的保障性住房的套数都处于逐年递增的状态；

其次，行政整改乏力，保障性住房政策执行手段仅着眼于对公民社会基本权的维护，将其沦为了政策执行的工具。全国性的保障立法缺位，地方性立法当道的住房保障法规范成群成为维持保障性住房制度运行的主力军。[4]看似能够解决上位法缺位的燃眉之急，但是当需要动用强制措施或执法手段时，则受到立法权限的限制，不能达到有效规制。

政府层面应该大力推进保障性住房，同时还需要考虑保障性住房的退出机制，完善保障房制度。在进一步加强保障性租赁住房推进的背景下，立法和司法层面则更应当着眼于建立统一的保障性住房立法，适用法律效力层级更高的规范性文件对保障性住房领域进行全面和系统的规制。针对保障性住房退出执行困难问题，对不同收入阶层制定更具有针对性的保障性住房流入和流出制度可能更为有效。在统一立法的前提下，进一步划分保障标准，对不同等级制定不同的准入门槛并且规定相应的执行条款，明确激励退出和违法惩罚两种退出机制，鼓励自觉退出的同时提高相应的违法成本，健全保障性住房领域的准入和退出机制。

2、加强共有产权房的供给

共有产权住房是政府与购房人之间的共有住房，即公与私之间的共有。从财产权归属角度，共有产权住房是一种典型的公-私混合财产，其“权利束”同时具有公与私的属性。基于混合属性，共有产权住房制度构建时要兼顾分配效率和投资效率，从分配效率角度要确保其社会福利本性；从投资效率角度要保护购房人私有份额财产权。[5]

律师解读：共有产权房作为政府提供保障性住房的一种新模式，其核心法律问题涉及政府与购房人之间的“共有产权”的相关安排。北京市发布的《暂行办法》第四章对“共有产权约定”作出了明确规定 ：购房人产权份额，参照项目销售均价占同地段、同品质普通商品住房价格的比例确定，项目销售均价自土地供应文件予以明确，份额比例在土地上市及房屋销售前均需评估。

此外，购房人抵押贷款用途定向、出租对象定向、转让对象定向，目的是使共有产权房保持保障性、政策性，这与上海等地实施的共有产权房政策中可转完全产权的商品房政策、以及以往经济适用房、自住型商品房等保障性住房满五年可上市交易的政策也有了明显的区别，这种内部循环机制的确立，为共有产权房制度增加了稳定性，但在司法实务当中仍然要注意两类问题：

一是，“借用资质申请共有产权住房所签协议的效力问题”；

二是，“擅自转让、出租、出借共有产权住房的法律后果问题”。[6]

除此之外，共有产权房制度本身的设计就与国人传统的“土地情结”存在悖反，权利混合的情形下如果共有产权的权利人始终不能对房屋享有完全的所有权，将会挫伤购房者对此类房屋购买的积极性。

因此，在大力推进共有产权房屋的情况下，还应进一步的探索完善共有产权房屋制度，与当时期的经济、社会发展等方面保持一致。

 

热点二：物业管理市场和业主自治组织的规制

解读依据：

《物业管理条例》（2003年颁布 2018修订 国务院）

《中华人民共和国民法典》（2020年颁布  2021年1月生效 全国人大）

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年颁布 最高人民法院）

（一）修订《物业管理条例》

人大代表卢锡天认为：目前物业管理存在五大问题分别是：项目承接查验把关不严；行业无序竞争日益加剧；物业收费定价机制不健全；业主自治作用发挥不充分；行业监管手段不断弱化。因此应当尽快修订《物业管理条例》以解决前述问题。

律师解读：基于民事法律规范立足于调整私主体间的社会关系，因此《民法典》关于物业管理的相关规定仍是聚焦于业主和服务方基于合同关系的权利义务而进行的。

但对于行业监管、市场竞争以及收费机制等需要有行政力量进行介入实施相应的措施，因此关于物业管理中仍然存在的五大问题，《物业管理条例》的修订应当集中于：健全项目承接查验制度；建设行业信用体系；推进市场透明化，保障信息畅通；明确行政监管部门职责，防止权力缺位、越位或寻租；加强业委会的法律地位，明确其权利与义务；完善物业招投标制度，防止无序竞争扰乱市场秩序。为此，《物业管理条例》需进行进一步的修订和完善。

另外，《民法典》出台后物权编与合同编中新增了关于物业管理的规定，特别是合同编中将《物业管理合同》作为有名合同设专章进行规制。在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上的进一步细化，从而为解决物业服务纠纷提供基础法律依据。

《民法典》针对物业专项资金的管理和使用，物业服务合同的效力、物业服务人的义务与责任以及合同解除权问题作出了基础性规定，《物业管理条例》有了上位法为依据。对于《民法典》与《物业管理条例》不一致的规定内容，《物业管理条例》应尽快进行修订。如业主大会共同决定事项、业主共同决定事项的表决比例；建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项的处理；业主大会或业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为的权利主张类型等。

《民法典》关于物业方面的规定，较《物业管理条例》的规定在某些领域更加细化、更加切合实际情况。因此需要对《物业管理条例》相应内容进行修订，加强制度适用的体系化和系统性。

（二）加快推进业主自治组织立法

人大代表佘才高表示：近年来，成立业委会的小区越来越堵，业委会承担着沟通业主及物业公司、沟通业主与相关监管机构、监督物业管理等职能。然而，由于缺乏明确的法律地位、权责边界和运作方式不清晰，业委会在很多情况下处于尴尬状态，话语权弱，存在感不强，这也给业主们行使权利带来了不少障碍。因此佘才高呼吁加快推进业主自治组织立法，赋予业主大会、业委会明确法律定位。

律师解读：从《物业管理条例》的规定来看，规制重点一直放置在物业服务企业的权利义务上，对业主自治组织的规定并不详细，《民法典》出台后从上位法角度对业委会的成立进行了基础性规定，为其合法运行提供了法律依据，但业主自治组织中存在的问题并没有得到有效解决。

“首先，立法上的回避导致业主自治团体实体法律地位缺失，法律没有对业主自治团体进行明确规定；

其次，欠缺法律指引导致业主自治组织内部机构不健全，只有决策和执行两大机构，没有专门的监督机构，对于其他尤其是决策机构的胡作非为,拥有监督权的全体业主难以维权；

最后，立法偏颇和机构特性导致业主自治组织内部机构权利失衡。但事实上，业主自治组织在小区自主治理过程中发挥着越来越重要的作用。”[7]

因此，需要在《民法典》已经确立的业主自治组织的权利指导下，推进业主自治组织立法进程，进一步厘清业主自治团体的法律地位，赋予其社团法人资格是值得思考的立法路径。同时设立业主自治组织的监督机构监督业主自治组织以及其他机构的运行和小区公共事务的管理。明确业主自治组织内部各机构职权,廓清各组织间的权利边界，建立分权制衡的运行机制。

业主自治组织立法进程的推进可以更好的推动物业管理相关法律法规的进一步完善，为促进物业服务市场的发展提供更良好的法治环境和制度依据。

 

热点三：规范发展长租房市场

解读依据：

《中华人民共和国民法典》（2020年颁布  全国人大）

《浙江省城乡住房工作协调委员会办公室关于促进长租公寓市场平稳健康有序发展的指导意见》 （2018年颁布 浙江省城乡住房工作协调委员会办公室）

《中国银行保险监督管理委员会关于保险资金参与长租市场有关事项的通知》 （2018年5月颁布 中国银行保险监督管理委员会）

《成都市住房和城乡建设局中国银行保险监督管理委员会四川监管局成都市地方金融监督管理局中国人民银行成都分行营业管理部关于开展住房租赁资金监管的通知》（2020年9月颁布 成都市住房和城乡建设局、中国银行保险监督管理委员会四川监管局等部门）

《住房租赁条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知 （2020年9月颁布 住房和城乡建设部）

民进中央提交：《关于规范发展长租房市场的提案》（以下简称《提案》）。《提案》称，目前长租房市场发展仍遇到一些瓶颈，亟待解决：一是供给量相对不足、房源质量普遍较差；二是整体市场发展不规范；三是行业配套资金税收政策欠缺；四是监管机制有待进一步完善。

律师解读：律师主要针对提案中的第四点“监管机制有待进一步完善”进行解读。

长租公寓的运营模通常为两种：一种为房租贷款模式：由出租人将租房管理权委托给专业化的住房租赁企业或者中介机构统一管理，而承租人在租房时向专门的金融贷款平台申请贷款，由贷款平台向中介机构支付房租，承租人向金融贷款平台归还资金，金融贷款平台一般按一年或者季度向中介机构支付房租，中介机构一般按月向出租方支付房租，剩余的资金中介机构用来继续扩大业务规模或者进行其他融资活动，承租者则按月向金融贷款平台还贷款。另一种为承租人不申请金融贷款，由承租人直接向中介机构支付租金，一般按一年或者季度向中介机构支付房租，中介机构一般按月向出租方支付房租，剩余的资金中介机构用来继续扩大业务规模或者进行其他融资活动。由于其中支付方式涉及第三方，在中介公司形成一个资金池，中介公司短期内聚集了大量资金，而中介公司并没有严格将收取的租金用于向委托人支付租金，而是涉嫌将租金挪用其他地方。因此，2020年一系列的长租公寓平台“爆雷”引发了广泛的关注。

长租公寓“爆雷”事件出现以后，各地出台了相关地方法规、规章来规范发展长租房市场，而规制的重点则融资平台主要是利用长租公寓进行融资所产生的社会风险。

如《成都市住房和城乡建设局中国银行保险监督管理委员会四川监管局成都市地方金融监督管理局中国人民银行成都分行营业管理部关于开展住房租赁资金监管的通知》第二条规定“住房租赁企业应在驻蓉商业银行中开立取回唯一的住房租赁资金监管账户（以下简称“监管账户”），并与承办银行签订住房租赁资金监管协议，明确监管内容、方式及流程，该账户被支取现金，不得归集其他性质的资金。”通过设立监管账户的形式，加强对融资平台和资金流向的监管，保障资金的安全性。这样的规定在一定程度上规范了长租房市场的发展，为全国性市场的统一监管提供了思路。因此可以考虑：

首先，以立法的形式尽快出台统一的法律将长租公寓的种种标准给予一个具体而明确的规定，建立起全国统一的行业标准，明确长租公寓运营平台及金融贷款平台的法定义务，将长租房问题放置在具有更高效力的法律文件中进行规范。

其次，立法明确房屋租赁企业在长租公寓经营中必须设立监管账户的法定义务，对租赁资金流向进行有效监管，保障承租人的合法权益。

最后，虽然长租公寓运营模式出现弊端，但是其本身作为房地产市场出现的一个新兴行业，有利于促进我国消费金融市场的发展，对解决城镇居民住房问题，拓展住房供应渠道，稳定房地产市场发挥了重要作用，面对目前长租公寓市场出现的各种问题，加快建立完善长租公寓市场，形成一个平稳、健康、有序发展的长租房市场刻不容缓。