一、公募Reits披露的典型案例

 

2022年，华夏杭州和达高科产业园封闭式基础设施证券投资基金发行。《招募说明书》载明：2005年孵化器项目取得土地使用权，按照当时适用的法律并未在项目上分设地上、地表、地下建设用地使用权，对于未分设地上、地表、地下建设用地使用权的地下建设用地使用权，杭州市尚未开展登记发证工作，因此孵化器项目的地下空间尚未办理产权登记。

 

2023年10月，中金印力消费基础设施封闭式基础设施证券投资基金发行。《招募说明书》载明：项目公司在基础设施资产国有建设用地使用权下合法投资建设形成了地下商业、地下人防车库、地下其他部分（包括地下非人防车库、其他用房等地下不动产，与地下人防车库合称为“地下非商业空间”），当前地下非商业空间尚未办理取得不动产权证书。根据相关法律法规，未能办理地下非商业空间的不动产登记存在无法作为房地产就其转让、抵押及其他处置行为办理不动产登记的风险及无法对抗善意第三人的风险。

 

不仅仅是产业园、商场，笔者经办的写字楼、社区商业并购交易中也普遍存在地下车位、地下商铺、地下设备用房未办理产权登记的情况（以下统称“无产权登记地下空间”）。

 

二、地下空间未进行产权登记的原因

 

地下空间未进行产权登记的主要原因在于历史上地下空间登记规则的缺位。

 

尽管2007年《物权法》就从法律层面规定建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。但直到2016年《不动产登记暂行条例实施细则》的颁布之前，国家层面并未统一规定地下空间产权登记的具体操作方式。虽然《不动产登记暂行条例实施细则》颁布后，各地陆续出台地下空间确权登记具体规定，但对历史上未办理产权登记的地下空间如何补办的问题，仍然较少有相关规定。

 

2021年7月5日，自然资源部在《关于十三届全国人大四次会议第8041号建议的答复》（自然资人议复字〔2021〕90号）中也提到：“从当前的实际看，我国地下空间开发利用还很不充分，需要给予政策支持。下一步，我部将对国有建设用地使用权在地下设立的条件、范围、方式、价格及使用年期和权能等事宜进一步开展研究论证，积极推进国有建设用地地下空间的合理开发利用。同时，在立法方面结合《不动产登记法》起草工作，对地下空间权属登记问题进行专题研究，对地下空间不动产登记程序、登记单元划分及登记要件等作出规范，进一步完善地下空间不动产登记法律制度。”

 

三、实操中无产权登记地下空间的流转方式——转让使用权

 

根据《民法典》的相关规定，不动产物权的转让，除法律另有规定外，在登记后发生法律效力。无产权登记地下空间未办理不动产权登记，通实操中以当事人双方签订使用权转让协议的方式进行流转。

 

（一）无产权登记地下空间使用权初次转让的合同效力

 

1. 非人防车位、地下商铺等地下空间使用权的转让

 

《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

 

在“李舟星、南昌骏越房地产开发有限公司合同纠纷”案（(2019)赣01民终3328号）以及“马盛杰、大连广宇置业有限公司合同纠纷”案（(2019)辽02民终5807号）等案件中法院均明确表示，开发商所建造的地下空间虽欠缺登记手续，但开发商因其合法原始建造的事实行为取得了地下空间物权。在未明确论述开发商是否具有物权的判例中，也有人民法院将无产权登记地下空间表述为地上建筑的附属设施，从而间接认可开放商对无产权登记地下空间享有所有权。

 

关于无产权登记地下空间首次转让的问题：《民法典》第二百三十二条规定：“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。” 第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

 

司法实践中，法院通过分析确认开发商合法取得相关无产权登记地下空间物权的前提下，若转让合同为双方的真实意思表示，且该种转让未违反法律法规的强制性规定，则通常认为使用权转让合同系有效合同，认可使用权初次转让的合同效力。