这些年代理了不少涉嫌内幕交易罪案件，有的在侦查阶段就辩护成功，取保放人，有的则历尽艰辛，到判决时才争取下来缓刑。总结起来，这些案件都不是必然发生的，与当事人大大咧咧，平时不注意法律规定有关。而有的案件发生后，又与是否选择正确的辩护策略有关。
 

西安某男刚要与台湾籍妻子去台湾探亲，在海关被拦了下来，他们两人都被边控了。经过询问，得知是北京某公安部门正在立案侦查公安部转下来的一批内幕交易案件，其中就有这对夫妻。好在案件刚刚批转到办案单位，还没有对他俩采取强制措施。

我接受委托后，先按照程序到办案单位递交手续，了解案情。事情很简单，某男最近炒了一个不该炒的股，就是杭州某“中国电视剧第一股”，不该炒的原因，是他妻子任高管的西安某公司刚被该影视公司收购，妻子还在被收购的公司做高管，而影视公司新近又收购了一个项目，而该男这次炒股的时间段与收购期间重合，赚了几十万元。监管部门怀疑该男子是通过妻子利用了内幕信息，就把案件移交给了公安。

再向两名当事人详细了解，得知男子平时就爱炒股，而且对杭州影视公司很是青睐，几年来一直在研究该公司的信息，并经常买进卖出。在这次并购前后，他还是一如既往，继续买卖影视公司股票，导致案发。但他对并购事宜并不知情，他妻子在影视公司虽是高管，但对新项目也不知情。

过了几天，男子就被刑事拘留了。妻子因是台湾人，手续麻烦，暂时取保在外。

后来，通过对案件的不断跟踪，多次向公安机关、检察机关提交书面意见，该男子终于被释放，妻子也洗脱了涉嫌罪名。

主要理由就是妻子虽然属于证券法规定的知情人员范围，但在本案中没有证据表明她对并购项目的决策、执行等知情，而男子作为其配偶，更是谈不上知情，何况男子经常买卖影视公司股票，这次交易是多次交易中的普通一次，并非异常交易，与内幕信息无关。

但回过头来看，身边有很多例子，并没有西安男子这么幸运。如果他没有平时连续几年买卖影视公司股票的记录，这次就很难走出看守所了。

几个关联的重要规定，值得一看。《刑法》规定，证券的知情人员只要在内幕信息尚未公开前，买入或者卖出该证券的，就可以构成犯罪。

哪些人属于“知情人员”呢？《证券法》对此做了规定，不但包括发行人及其董事、监事、高管人员，持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高管人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高管人员；还包括了容易被大家忽视的一类人员，即发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高管人员。

换句话说，上市公司的子公司的高管，也是知情人员。上述案例中，台湾籍妻子并非影视公司高管，只是西安一家小公司高管，在公司被上市公司收购后，不知不觉中也成了知情人员。

在《证券法》授权之下，证监会《内幕交易行为认定指引》又加了一码，把“证券交易内幕信息知情人中自然人的配偶”也算作知情人员。上述案例中，男子也没想到自己成了知情人员。

要知道，法律上的知情人员，未必真的知道内幕信息，上市公司的很多重大决策，都是在实控人和极少数核心管理层范围内进行的。但只要属于法律上的知情人员，不管是否知道内幕信息，只要碰巧在信息敏感期内买进股票，就会被推定为内幕交易，没法辩驳。

当然，是法律就有口子，只是口子往往很小。两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，认定为非法获取证券、期货交易内幕信息。意思就是，对这类人是直接认定内幕交易的，但如果存在上述案例中男子的情况，能够证明并非异常交易，也可以脱罪。
 

某上市公司人员在上班时偶然路过一个会议室，听到里面有董秘的声音，就下意识地停顿了一下，听见是在安排一个停牌和公告事宜。回家后琢磨了一下，认为公司可能有利好举动，就在原来已购公司股票的基础上，又追加了一些股票。过了几天，公司果然有并购事宜披露，复牌后该员工就分几次卖出了一部分股票。万万没有想到，这么个小举动，在大数据检测下很快暴露，监管部门找其调查，吓得要命，赶紧找律师咨询。好在虽然连续买卖多次，但都是小打小闹，最后计算下来不够刑事追诉标准，罚款了事。

一些人以为要取得内幕信息，就得专门地、悄悄地跟特定人进行，忽视了日常生活中无意听到信息也可能属于法律上的窃取、刺探行为，常见的有司机在车内听到老板电话内容、近亲属在家里听到内幕人员电话内容、朋友聚会听到内幕人员无意中泄露的内容，等等。如果在获取信息后，即便信息不完整，有连猜带蒙的成分，只要开始异常交易，并在短期内有明显获利，就很容易被监管部门检测到，带来不必要的法律责任。

有一北京上市公司总经理，同时兼任该上市公司大股东的总经理，还是大股东的实控人。某天她发现大股东公司里有一笔闲钱，就指示财务人员买股票保值升值。财务人员问她买哪只股票，她想了想，对哪只股票都不放心，最放心的是自己家的股票，就买它了。财务人员说这么做违规，买不了，她就安排了几个外聘的保洁工，以这些人的名义买了三千万元的自家股票，后来获利六百多万元，获利资金继续用于两个公司的经营。

不久，案发，总经理被抓，由公安部指定到外省一个很偏僻的城市办理。原因是买股票的时间正好是公司决策要高送转的内幕信息敏感期。

我代理后，首先否定了当事人提出的无罪辩护方案，认为其本人不知道内幕信息、高送转决策是由董事长、董秘、财务总监三人商量的辩解理由无法成立，因为其本人就属于法定的内幕人员，而且与董事长是夫妻关系，是否知道内幕信息已经不影响内幕交易的认定了。

然后，根据当事人平时实际主持两个公司日常工作的情况，我提出要充分利用内幕交易罪的法律空间，把个人犯罪改为单位犯罪，刑期从五年以上有期徒刑降到五年以下，然后主动缴纳违法所得和罚金，争取取保候审。我把这个方案跟办案人员交流后，办案人员认为有可行性，可以向领导汇报、实施。

但当事人经过思考后，不同意这个方案，董事长老公更是反对，担心会牵连到上市公司，坚持按照无罪思路推进。我讲了单位犯罪是指大股东公司，不是指上市公司，但依然无效。

后来检察院批捕了，第一阶段的无罪辩护失败，两人方才后悔，同意了按照单位犯罪处理。问题是，逮捕后公安就没有话语权了，我只能去跟捕诉合一的公诉人去交流，没想到公诉人说这是该地区第一个证券犯罪案，以前没有处理经验，对单位犯罪的说法也不认可，认为只有单位管理层集体开会决策的事情才称得上单位行为。

在公诉人的专业态度下，案件起诉到了法院，我仍然坚持单位犯罪的观点，希望法庭通知检察院变更起诉，追加大股东公司作为被告。法庭采纳了我的意见，最后按照单位犯罪判处当事人缓刑。但因为各种程序反复，时间已经过去了一年半。

这个案子的启发是，内幕交易罪是我国刑法中少有的几个既有单位犯罪情形，又对单位犯罪的主管人员处罚比个人犯罪明显减轻的罪名，对此要大加利用。大多数单位犯罪的处罚，除了对单位判处罚金，对直接负责人员的量刑与个人犯罪相同，包括上篇讲过的操纵证券市场罪。只有行贿、高利转贷、内幕交易等少数罪名才有这个巨大区别，能提供扭转人生的机会。本案中，当事人的交易金额特别巨大，按照指控的个人犯罪是五年徒刑起步，变为单位犯罪后，则最高刑期是五年，回旋空间较大。

按单位犯罪处理带来的一个问题是对公司的冲击，包括一定时期内进入黑名单，影响业务资质等。但在国情之下，民营企业大多是家族类型，一个人往往是好几个关联公司的实控人或高管，甚至经营管理团队都是好几个公司共用，资金也很难分清到底是大股东的，还是上市公司的，律师可以按照利弊选择由哪家公司承担起被告单位的责任，做到既救人又对企业经营影响最小。

北京星来律师事务所

名誉主任

北京星来律师事务所名誉主任，北京大学法学博士。中国刑事诉讼法学研究会理事，公安部全国看守所律师特约监督员，北京大学法学院兼职硕士生导师，北京大学金融校友联合会副会长，中国政法大学法律硕士学院兼职教授，北京外国语大学法学院研究生校外导师。中华全国律师协会企业合规法律专业委员会副主任，北京市规划和自然资源委员会法律专家，中国企业联合会企业合规工作委员会委员。